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lunes, 9 de marzo de 2015

Dudas interpretativas del nuevo régimen de remuneración de administradores en la Ley 31/2014


Por Aurora Campins

Estas últimas semanas he acudido a distintos foros sobre la reforma operada por la Ley 31/2014 en materia de gobierno corporativo de las sociedades de capital. La crítica que se ha repetido con más frecuencia es que si bien algunas de las modificaciones legales resultan adecuadas en el ámbito de las sociedades cotizadas, no lo parecen tanto respecto de las no cotizadas.

La reforma del régimen de remuneración de consejeros es un buen ejemplo. En sede de cotizadas, el legislador ha reconocido explícitamente la existencia de dos clases de remuneraciones separadas, una para los consejeros “en su condición de tales” (art. 529 septdecies LSC) y otra para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas (art. 529 octodecies LSC). 
La misma diferenciación se ha incluido en el régimen general de remuneración de administradores (arts. 217. 2 y 3 LSC para los administradores “en su condición de tales” y art. 249. 3 y 4 LSC para la remuneración de los consejeros ejecutivos). Para la remuneración de los administradores o consejeros “en su condición de tales” se exige constancia estatutaria y aprobación de un importe máximo por la junta general (art. 217.2 y 3 LSC y art. 529 septdecies LSC) y para los consejeros ejecutivos se establece la necesidad de fijar la remuneración en un contrato aprobado por dos tercios de los miembros del consejo en el que deben detallarse todos los conceptos por los que el consejero puede obtener una retribución por sus funciones ejecutivas (art. 249. 3 y 4 LSC y art. 529 octodecies LSC).

En otra entrada resumimos las razones dogmáticas que han llevado al legislador a atribuir al consejo la competencia para la aprobación de la remuneración de los consejeros ejecutivos y pactarla en un contrato, al margen de cualquier previsión estatutaria, separándose con ello de las reglas generales aplicables al resto de administradores y consejeros. En nuestra opinión, si bien aquellas razones resultan convincentes en el ámbito de las sociedades cotizadas no siempre resultan trasladables a la generalidad de sociedades de capital. Sea como fuere, hasta aquí, el denominador común de unas y otras sociedades. A partir de aquí las diferencias.

Desde que se introdujo el art. 61 ter LMV por la Ley de Economía Sostenible de 2011, las sociedades cotizadas están obligadas a publicar un Informe Anual de Remuneraciones que incluye, entre otras, las remuneraciones individuales que perciban los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas (el contenido del IAR se concreta ahora en la Circular 4/2013, de 12 de junio de la CNMV). Ahora, la Ley 31/2014 ha establecido, además, dos medidas que reconocen a la junta y los accionistas un protagonismo que el derogado art. 61 ter LMV no reconocía. La primera es la votación vinculante de la junta sobre la política de remuneraciones de los consejeros a la que necesariamente deben de ajustarse las remuneraciones de los consejeros. La segunda, es la previsión de consecuencias jurídicas en los casos de la no aprobación del IAR por la junta (arts. 520 octodecies y novodecies LSC). Aunque, en nuestra opinión, la solución legal a la infracción de la política de remuneraciones fijada por la junta no resulta del todo satisfactoria, lo que en este momento nos interesa destacar es que, en sede de cotizadas, la Ley 31/2014 se ha preocupado de adoptar medidas dirigidas a contrarrestar la competencia atribuida al consejo en el art. 249 LSC. Y es precisamente en esta diferencia donde reside la clave de la cuestión.

El problema de la Ley 31/2014 en relación con las sociedades no cotizadas no está tanto en la consagración legal de unas reglas de remuneración de los consejeros ejecutivos alejadas de los principios que informan el régimen de remuneración del resto de administradores, (regulación diferenciada que, según la estructura de propiedad de las sociedades, puede resultar justificada) cuanto en que, a diferencia de lo que ha ocurrido con las sociedades cotizadas, la reforma no ha previsto para la generalidad de sociedades de capital mecanismos legales obligatorios que garanticen una adecuada transparencia y fiscalización por los socios de las remuneraciones de sus ejecutivos.

Conforme al tenor literal de los arts. 217 y 249 LSC podría incluso ocurrir que ante la falta de una cláusula estatutaria de remuneración o la previsión estatutaria de la gratuidad del cargo de administrador, socios o accionistas pudieran verse sorprendidos a posteriori con cuantiosas remuneraciones pactadas en los contratos de sus consejeros ejecutivos. Y lo peor, es que, ni siquiera con la presentación de las cuentas sociales los socios podrán conocer el detalle individualizado de lo que han cobrado sus consejeros porque, conforme a lo que establece la disposición novena in fine del art. 260 LSC, la información sobre la retribución de los administradores en las sociedades de capital puede darse de forma global por concepto retributivo sin necesidad de un detalle individualizado de las retribuciones devengadas por los consejeros.

Es cierto que los socios pueden solucionar contractualmente el problema adoptando medidas dirigidas a garantizar el conocimiento de sus socios y accionistas de las remuneraciones que perciban sus consejeros. Los arts. 160 j) y 161 LSC ofrecen dos buenas herramientas para ello. Así, por ejemplo, podría establecerse en los estatutos la obligación de someter a ratificación de la junta general los contratos aprobados y firmados por el consejo de administración (ex art. 160 j) LSC) o la junta podría impartir instrucciones al órgano de administración que se concretaran en la fijación de una “política de remuneraciones”, parecida a las de las cotizadas, que limitara la discrecionalidad del consejo en esta materia (arg. ex art 249.4 i.f. LSC). Pero la cuestión es que estas son decisiones que competen a la mayoría de los socios y es probable que esa misma mayoría, que es la que está representada en el órgano de administración que nombra a los consejeros ejecutivos no esté dispuesta a utilizar estas herramientas para proporcionar al resto de socios el detalle de la remuneración de sus consejeros ejecutivos.

Sea como fuere, lo que, en nuestra opinión, no resulta admisible es pretender resolver las disfunciones provocadas por la nueva regulación en el régimen de las sociedades de capital “ninguneando” el nuevo texto legal. Es cierto que su redacción dista de ser clara en cuanto al alcance y contenido de la expresión “en su condición de tal”, en cuanto a qué son exactamente “funciones de dirección o funciones ejecutivas”, quienes deben ser considerados consejeros ejecutivos a los efectos de la obligatoriedad de firmar un contrato, qué naturaleza debe tener este contrato, si puede firmar un contrato el administrador único, los administradores solidarios o mancomunados, si deben firmarlo todos los integrantes de una comisión ejecutiva, si resulta obligatorio suscribir un contrato en los casos en los que se prevea la gratuidad del cargo, cómo se computa la mayoría de los dos tercios del consejo a efectos de la aprobación del contrato, qué hacer en relación con contratos firmados con anterioridad a la entrada en vigor a la ley, y así un largo etcétera.

Entendemos que muchas cuestiones pueden resultar discutibles, por ejemplo, la eventual aplicación a los consejeros ejecutivos de las reglas previstas en los arts. 217 a 219 LC en aquellas cuestiones en las que el legislador no haya introducido la expresión “en su condición de tal” (léase, la presunción legal de gratuidad del cargo, la proporcionalidad o razonabilidad de la remuneración y los límites legales impuestos a la participación en beneficios y a la remuneración vinculada a las acciones). Pero lo que no debe resultar dudoso es que aquellas disposiciones expresamente previstas para los administradores “en su condición de tales”, no obligan legalmente a los consejeros ejecutivos. La exclusión de la remuneración de los consejeros ejecutivos de la sujeción al principio de reserva estatutaria del art. 217.2 LSC y al límite del importe máximo anual fijado por la junta previsto en el art. 217.3 LSC, podrá resultar criticable desde un punto de vista dogmático pero es la regla que se deduce de una interpretación literal, sistemática y teleológica de la ley.

18 comentarios:

Luis Fernández del Pozo dijo...

1. Creo que la retribución de los consejeros ejecutivos está sujeta a reserva estatutaria. Carece de toda lógica pretender que la parte gruesa de la retribución es estatutariamente opaca. Amén de ello, algunos de los sistemas típicos son característicos de los ejecutivos.
2. Hay que aplicar además las normas del deber de lealtad. Por cierto, que el 220 no ha sido derogado.

Luis Fernández del Pozo.

Luis Fernández del Pozo dijo...

Mi opinión en relación con la interpretación del artículo 249.3 LSC (contrato sui generis para consejeros ejecutivos) en sociedades no cotizadas es la siguiente:

a) Trasparencia: Me resulta inaceptable una interpretación que contradiga todas las recomendaciones internacionales en materia de trasparencia de retribuciones. No puede interpretarse el precepto de suerte que su aplicación conducta a una absoluta opacidad.
b) Reserva estatutaria: frente a la tesis según la cual los estatutos no tiene por qué dar cobertura a las retribuciones de los consejeros ejecutivos por no ser “administradores en concepto de tales”, interpreto que no es así. El art. 217 LSC obliga a que cualquier retribución por el ejercicio de funciones de administración tenga legitimación en previsión estatutaria. En cambio, la retribución ocasional del consejero por sus servicios prestados fuera del marco de las funciones administrativas (si es abogado, por prestar servicios como letrado; si es trabajador en contrato laboral) quedan fuera de la reserva estatutaria. Me parece sencillamente inaceptable que existiendo una cláusula que diga “los administradores no están retribuidos”, el consejero delegado celebre un contrato ex art. 249.3 para fijarse una remuneración sin cobertura estatutaria. Amén de ello, me sorprendería que el Fisco considere dedudibles en renta las remuneraciones por funciones directivas que no engan legitimación estatutaria. En su consecuencia: si se pretenden celebrar contratos por la vía del art. 249.3 con consejeros ejecutivos debe existir una previsión estatutaria en que el sistema de retribución esté previsto. De hecho, algunos de los sistemas que menciona el artículo 217.2 LSC como típicos (por ejemplo, las stock options, la retribución variable por resultados etc.) son característicos de los paquetes de remuneración de los consejeros ejecutivos y no de los consejeros no ejecutivos.
c) Aprobación en junta del “importe máximo de la remuneración anual” ex art. 217.3 LSC. Frente a lo que suele entenderse, interpreto que cuando la junta fija una retribución anual máxima debe tomar en consideración también la retribución por la vía del artículo 249.3 LSC. No es aceptable que se sustraiga al conocimiento de la finca la retribución por lo que importa en globo la remuneración anual con los contratos. Eso obliga a “monetizar” las retribuciones variables, contingentes, en especie… Es decir: calcular cuánto se imputa en dinero corriente en esos planes y formas de retribución.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Luis, deberías aportar algún argumento legal para justificar tu afirmación sub 1. El tenor legal lleva a la conclusión contraria, esto es, a la conclusión defendida por Aurora Campins en su entrada. Aunque tienes autoridad, no es suficiente y, sobre todo, es peligrosa dada tu profesión :)

Luis Fernández del Pozo dijo...

d) Olvido de las normas sobre lealtad. La “interpretación vulgata” olvida que existen otras normas en materia de deber de lealtad de socios y administradores que deben entrar en funcionamiento simultáneo con el artículo 249.3 LSC. Si la sociedad es limitada, hay que tener presente que el artículo 220 LSC obliga a que la junta conozca y apruebe de “cualquier contrato con prestaciones de servicios y de obra” entre la sociedad y uno o varios de los administradores. ¿Cómo conciliar el artículo 249.3 que encomienda aprobar el contrato al órgano de administración con el viejo artículo 220 que no ha sido derogado y que obliga a pronunciarse a la junta?. Con todo, aunque defendamos que el contrato del artículo 249.3 LSC puede celebrarse por el consejo, deben entrar en aplicación las nuevas normas sobre “transacciones de los administradores con la sociedad” y en que se establecen cautelas para proteger el derecho del minoritario frente abusos del mayoritario en situaciones de conflicto de interés. Ello lleva a aplicar el artículo 249.3 LSC + lo previsto en el nuevo artículo 229.1 a) LSC y especialmente lo que dice el artículo 230.2 &2 LSC. O sea: que si la remuneración excede del 10 % de los activos sociales sea la junta y no el consejo quien apruebe y si el importe es inferior, que sea el consejo, con abstención del vocal afectado, y queel contrato “sea realizado en condiciones de mercado y de trsaparencia”.
e) Por primera vez en nuestro derecho se concede al socio ya terceros la posibilidad de impugnar retribuciones excesivas por aplicación del art. 217.4 LSC. Es decir: el juez puede anular acuerdos y contratos cuando las condiciones no se ajusten a mercado y al sector. Antes, el juez no podía entrar a estos efectos (jugaba la llamada “business judgment rule”: el juez no entra a realizar juicios empresariales). Difícilmente podrán los interesados impugnar los acuerdos si no son trasparentes.

Luis Fernández del Pozo dijo...

Lo que me parece en fin carente de toda lógica es que siendo administrador único la trasparencia es plena y si es consejo, en no cotizadas, sea parcial. La trasparencia debe ser neutral desde la perspectiva de la estructura del órgano de administración.

Luis Fernández dijo...


Jesús:

Y como bien sabes por experiencia propia....

Acabo diciendo que ejercer la profesión con independencia y honestidad siempre es peligroso.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Los argumentos que avanzas no son buenos. La norma del 249 debe verse como una norma especial respecto de las otras que citas. Para empezar, la de contratos de obras o servicios se refiere a otros contratos distintos del de administración.
El problema de la transparencia es fácilmente resoluble sin desatender al tenor de las normas: los socios, sin duda alguna, pueden pedir en la junta que se exhiba el contrato con el consejero-delegado. Los jueces llevan años diciéndolo.
la comparación con la remuneración de los administradores "en cuanto tales" está mal traída. No hay identidad de ratio con el consejero-delegado y, por tanto, no hay ninguna exigencia sistemática en aplicar las normas previstas para los primeros al segundo, en su condición de consejero-delegado, no en su condición, simultánea, de administrador.
lo propio respecto de la remuneración anual.
La protección de los socios frente a remuneraciones excesivas aprobadas por el Consejo al consejero-delegado debe articularse a través de la responsabilidad del consejo que, en su caso, deberá reintegrar a la sociedad las cantidades que constituyan un exceso.
y, en fin, la independencia no está reñida con la estricta sujeción a las normas legales. Es sorprendente que órganos administrativos dicten resoluciones saltándose la letra de la ley y los derechos de los ciudadanos con tanta frecuencia. La independencia no justifica infringir la ley, aún la ley defectuosa.

Luis Fernández dijo...

Jesús:

Los contrargumentos que avanzas no son buenos. La propia CNMV en su informe de buen gobierno recomienda no utilizar algunos de los sistemas de retribución canónicos cuando son consejeros no-ejecutivos, Dicho en román paladino: existen sistemas "típicos" que no son idóneos para consejeros no ejecutivos, Amén de ello, la reserva no puede actuar de manera variable con mayor o menor intensidad dependiendiendo de la configuración del órgano. En fin, lo de "en cuanto tales" admite otra interpretacion (teoría del vínculo ).

En cuantio al argumento ad personam que tan feo hace en portales científicos, se me escapa qué se me reprocha al final de tu palinodia. Supongo que hasta los catedráticos están sujetos al estado de Derecho y deben cumplir la Ley por muy funcionarios que sean.

Animo, que es bueno disentir y discutir.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No pretendía hacer un argumento ad personam. Pero dado tu prestigio e influencia, me preocupa más que sostengas una interpretación que yo creo equivocada a que lo haga un mindundi al que nadie escucha. Del mismo modo, es más preocupante que yo sostenga algo equivocado respecto de la LSC a que lo haga un abogado que no tenga ninguna reputación. Ese era el sentido de mi referencia.
En cuanto a los otros argumentos, que haya sistemas de remuneración no aplicables a los administradores no ejecutivos no significa que no sean aplicables a los administradores únicos - donde no hay delegación de funciones y, por tanto, la distinción entre administradores ejecutivos y no ejecutivos no tiene sentido - o a varios administradores solidarios o mancomunados. Las normas sobre retribución de administradores se aplican, en general, cualquiera que sea la forma de la administración.

Luis Fernández dijo...

Jesus:

El problema es que en cotizadas solo cabe consejo. Y en cotizadas por recomendaciones de buen gobierno los independientes no pueden ser retribuidos por ciertos sistemas con incentivos (high-powered incentives) .... Y sin embargo, los sistemas canónicos se aplican a cotizadas. ¿De verdad cabe imaginar que los sistemas con incentivos fuertes estan pensados para sociedades con administrador unico?. Por lo demás, ¿qué sentido tiene fijar una cantidad máxima anual si no es para monetizar los sistemas diferidos o pagos contingentes con imputación anual y evitar como denuncian los americanos retribuciones no dolarizadas?.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Es un problema. Pero afecta a cotizadas exclusivamente y el precepto se titula expresamente "en su condición de tal". Y mira el 529 novodecis 5. Ahí incluye expresamente a los ejecutivos

A. Campins dijo...

Comprendo y en buena medida comparto las críticas de Luis Fernández del Pozo a las disfunciones que puede provocar la redacción del nuevo texto legal pero afirmar que la remuneración de los consejeros ejecutivos está sometida a reserva estatutaria y su remuneración debe quedar incluida dentro del importe máximo anual aprobado por la junta para el conjunto de los administradores en su condición de tales supone negar la existencia de la reforma legal operada en esta materia. Al menos, esa es mi opinión. En todo caso, tampoco sería la primera vez que haya tenido que cambiar todo para que todo siga igual…..

Luis Fernández dijo...

Aurora:

Comprendo y comparto tu desasosiego. Lo cierto es que lo que ha causado escándolo social y político en todas las economías del mundo ha sido la exorbitante retribución de los consejeros ejecutivos. Uno de los remedios universalmente compartidos es la trasparencia. La interpretación literalista ofrece un resultado contrario a al sentido común y todas las Recomendaciones habidas y por. Si releemos la doctrina americana a la luz de la Dodd Frank comprobamos que el propósito básico de la fijacion de montantes dinerarios de compensaciones por la junta es controlar el techo de retribucuciones ...y obligar a dolarizar retribuciones en especie, diferidas y contingentes que deb imputarse al ejercicio para que escapen al control del socio y del mercado. El problema de la monetización afecta al componente del paquete típico de los ejecutivos.

Por lo demás, a la vista del art. 15 e) y f) Impuesto sobre la Renta de Sociedades y la constante jurisprudencia del TS, Hacienda defenderá que no son deducibles las cantidades que por desempeños ejecutivos remuneran sin cobertura estatutaria.

El problema es el sistema de producción normativa que se ha seguido: expertos atentos al régimen de cotizadas y ministerio blindando el proyecto a revisión incluso parlementario y generalizando previsiones a sociedades cerradas.

En fin, ¿por qué no se defiende derechamente que lo que se quiere es exonerar de trasparencia a los ejecutivos en lugar de emplear juegos de palabras?. ¿Por qué no hay una discusión honesta?

Ignacio Hernández Llobregat dijo...

En mi humilde opinión de "mindudi", la Ley dice lo que dice, y el legislador, si quisiera someter las retribuciones de los ejecutivos en el régimen de reserva estatutaria, entiendo que así lo habría hecho. Intetar, con argumentos más o menos "buenos", que la Ley diga algo que no dice me parece, cuanto menos, peligroso.

Es cierto que el 220 no ha sido derogado, pero no menos es cierto que hay algo que se llama principio de especialidad. ¿Qué le hubiera costado al legislador añadir en el 249 un..."sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 220 para las sociedades anónimas" o algo más genérico, como "respetando las cuantías aprobadas de conformidad con el artículo 217"? Nada, por tanto, lo lógico es pensar que no era eso lo que quería.

En los argumentos no acabo de ver la diferencia que supone que por el desempeño de las mismas funciones, un director general pueda cobrar "lo que sea" sin necesidad de control directo por la junta y un consejero, repito, por las mismas funciones, tenga que someterse a los estatutos (teniendo en cuenta que el contrato es aprobado por el consejo con la abstención del interesado en la votación).


Por otro lado, en cuanto a la deducibilidad, las remuneraciones serán deducibles en la medida en que sean "legales" como claramente ha dicho el TS en la sentencia de 2 de febrero de 2014. Por tanto, si las remuneraciones de los ejecutivos no están sujetas a reserva estatutaria. Le deseo buena suerte a Hacienda defendiendo la no deducibilidad.

A pesar de todo, tengo curiosidad por ver qué dice el TS sobre todo esto.

Ignacio Hernández

Luis Fernández dijo...

Y mientras tanto, si mi tesis es cierta, la retribución extraestatutaria es nula y posiblemente no deducible.

¿Qué abogado aconsejerá no tomar la precaución de dar cobertura estaturaria a la remuneración de los consejeros ejecutivos?.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Luis, no deberías "querer" tener razón y es muy importante que las opiniones publicadas sean lo más sensatas posibles para reducir los costes de las empresas. Todo lo que se gaste en asegurar la validez de las retribuciones (los socios disponen de mecanismos eficaces para impugnar las retribuciones "tóxicas" como las llama Campins) es dinero despilfarrado en forma de tiempo de nuestros abogados, secretarios de consejos de administración y trabajo de funcionarios. Hay que repasar la definición de "buena voluntad" que daba Kant. Ignacio, ni mindundi ni nada, lo que dices es muy razonable.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Luis, "enhorabuena", ya hay registradores que no están inscribiendo cláusulas que establecen la gratuidad del cargo de administrador y preven la retribución del consejero-ejecutivo por sus funciones ejecutivas

Ignacio Hernández Llobregat dijo...

Estimado profesor Alfaro,

Retomando este hilo, parece que la DGRN en resolución publicada hoy en el BOE opina lo mismo que nosotros. Les dejo link a la resolución.

http://www.boe.es/boe/dias/2015/09/30/pdfs/BOE-A-2015-10470.pdf

Un saludo,

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