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miércoles, 25 de marzo de 2015

¡Qué parecidos somos!

Instituciones societarias en la India hasta la independencia


En Occidente, la cooperación económica tenía lugar a través de la familia extensa (el sujeto de derecho del mundo antiguo es mucho más la familia o el linaje que el individuo, la centralidad del individuo como sujeto de derechos y como sujeto moral es producto de la Ilustración y de la Ciencia, que establece como objeto de estudio – reduccionismo – al organismo lo que tiene su reflejo filosófico y jurídico en el individuo como sujeto que siente y padece y tiene voluntad. Recuérdese la centralidad de la voluntad en el iusnaturalismo que precede a la Ilustración) y a través del contrato de sociedad.

Las diferencias entre estas dos instituciones no podían ser mayores: carácter permanente y omnicomprensivo de la familia – y de la compañía familiar – vs. duración determinada y “fin común” específico de la commenda (compañía de un solo viaje o para desarrollar una “empresa” determinada). Restos de lo primero quedan en el Código Civil cuando se refiere a la sociedad civil universal que puede comprender todos los bienes o “todas las ganancias”. La evolución del Derecho sigue a la evolución de la cooperación económica. Conforme ésta se desarrolla entre extraños, es decir, entre personas que no forman parte de la misma familia, la sociedad se va pareciendo más a la familia en el régimen jurídico. El final será la aparición de la sociedad anónima, esto es, de la utilización de las corporaciones para fines económico-comerciales.

En este entretenido trabajo que trata de explicar por qué los musulmanes en la India (son una minoría del 10 % de la población pero, antes de la división que siguió a la independencia, representaban más del 20 % de la población) se han quedado atrás respecto de los hindúes en lo que a participación en la vida económica se refiere (creación y gestión de empresas, participación en la financiación de las actividades económicas…) incluso en el ámbito de la agricultura, los autores aducen que el Derecho islámico – al que estaban obligatoriamente sometidos los musulmanes, que no podían elegir “la ley aplicable” a sus negocios – estaba institucionalmente atrasado respecto del Derecho occidental que los ingleses trajeron a la India. Las modernas instituciones jurídicas desarrolladas en Europa en la Edad Media y, sobre todo, Edad Moderna, y que incluyen los títulos de crédito, la banca, los seguros y la sociedad anónima, máquina de acumulación de capital, no existían en el Derecho islámico, de forma que los indios musulmanes sufrían – diríamos hoy – mayores costes para cooperar y desarrollar actividades económicas. También en lo que al Derecho se refiere, el Islam sufrió una terrible decadencia que se tradujo en que, en las zonas en las que convivían con otras confesiones (Oriente Medio, Asia), estuvieran infrarrepresentados en  las actividades más productivas y generadoras de riqueza. Los judíos y cristianos en Oriente Medio y los hindúes en la India tenían acceso a instituciones jurídicas que favorecían la acumulación y el traspaso de la riqueza (Derecho de Sucesiones) mientras que el Derecho Islámico no lo hacía.

Pero lo que resulta maravilloso es comprobar que, del mismo modo que los humanos inventaron la agricultura de forma independiente al menos siete veces (seguramente muchas más pero muchos de los grupos que lo hicieron debieron de extinguirse), las instituciones creadas por los humanos para poner en común recursos y desarrollar conjuntamente actividades económicas son muy semejantes en todas partes. Así explican los autores cuáles eran las instituciones empresariales básicas en la India antes de la llegada de la East India Company en el siglo XVIII
“Antes de la llegada de los ingleses a la India, los indios ponían en común recursos para llevar a cabo empresas comerciales a través de dos instituciones: la sociedad y la compañía familiar. Una sociedad se constituía por el acuerdo de dos o más personas, no necesariamente parientes, para desarrollar un fin común concreto tal como un viaje comercial; la siembra anual o la producción de bienes determinados. Sus fundadores, socios, aportaban trabajo o capital o ambas. Finalizado el proyecto, se repartían los beneficios según lo pactado. Cualquier socio podía terminar la sociedad en cualquier momento provocando la disolución inmediata. La muerte o incapacidad de un socio también terminaba la sociedad obligando a la liquidación y reparto de los activos. Si los socios querían cooperar por tiempo indefinido, recurrían normalmente a reproducir la sociedad, es decir, celebraban sucesivos contratos de sociedad, no una de duración indefinida. Los descendientes de un socio no se convertían en socios. Podían pasar a formar parte de una sociedad sólo declarando su voluntad en ese sentido y realizando su aportación.
Una compañía familiar ponía en común los recursos de una familia extensa y los explotaba en común por tiempo indefinido. La compañía familiar emprendía nuevos proyectos y reasignaba los activos a tales proyectos sin celebrar un contrato de sociedad específico. La familia podía perder o ganar miembros sin que la entrada o salida de éstos de la familia afectara a la continuidad de la empresa. En la mayor parte de la India, los varones tenían derecho a abandonar la compañía familia por su sola voluntad y a llevarse la parte del capital que le correspondiera… En algunos lugares de la India, este derecho era limitado y los hijos no podían llevarse el capital de la compañía familiar hasta la muerte del padre.
Hay cuatro diferencias sobresalientes entre ambas instituciones. La primera es que sólo la sociedad permitía poner en común recursos pertenecientes a linajes o familias distintas. La segunda es que las reglas relativas a la terminación de la cooperación eran diferentes en una y otra. En una sociedad, la terminación se producía automáticamente cuando se producían determinados hechos, por ejemplo, que se vendiera la cosecha, o se entregara el pedido de mercancías o la muerte. Por el contrario, en la compañía familiar, la terminación exigía que alguien solicitara la división de los activos. Incluso la muerte del pater familias no obligaba a disolver: el hijo tenía que pedir que le entregaran la parte de sus bienes
(¿recuerdan la parábola del hijo pródigo?: Un hombre tenía dos hijos; y el menor de ellos dijo al padre: "Padre, dame la parte de la herencia que me corresponde." Y él les repartió la herencia)
Es decir, que la regla supletoria era diferente: la vida de la sociedad era finita, mientras que la compañía familiar tenía una duración indefinida. La tercera es que la participación en una compañía familiar pasaba a los herederos de los miembros mientras que en una sociedad, los herederos del socio no sucedían a éste en la sociedad. Los herederos tenían derecho a los bienes que correspondieran al causante. La última diferencia se refiere a las relaciones con terceros. Mientras que los terceros consideraban a los socios como individuos, la compañía familiar se veía como una unidad. Ni la sociedad ni la compañía familiar tenían personalidad jurídica en el sentido de tener derechos ante un tribunal, pero la compañía famliiar tenía personalidad jurídica informal o, en otras palabras, era una persona de facto en las relaciones con terceros.
Estas diferencias son relevantes… porque históricamente, la sociedad fue utilizada en mucha mayor medida por los musulmanes mientras que la compañía familiar era el instrumento de cooperación utilizado sobre todo por los hindúes.
Si las familias extensas podían mantener unido su patrimonio a través de generaciones, no es extraño que todas las empresas hasta la aparición de la sociedad anónima fueran empresas familiares. El contrato de sociedad articulaba la cooperación entre extraños y esa cooperación no podía alcanzar la intensidad y envergadura de la cooperación entre los miembros de una familia. El Derecho de Sucesiones es muy relevante en cuanto permitía extender la acumulación de riqueza más allá de la vida de un individuo. Los hindúes tenían ambas posibilidades a su disposición y los musulmanes ninguna: las compañías familiares no podían crecer porque el Derecho de Sucesiones favorecía la división del patrimonio a la muerte del patriarca, de manera que hicieron un uso intenso de la constitución de sociedades para desarrollar cada proyecto empresarial. Difícilmente podrían triunfar en el desarrollo de empresas que requirieran mucho capital fijo, como es el caso de las industrias manufactureras y de los proyectos comerciales de gran escala. 

Y parece que las dos confesiones religiosa tenían un Derecho de Sucesiones diferentes. El Derecho de Sucesiones y el Derecho de Sociedades son muy relevantes para determinar la capacidad de unas sociedades de acumular recursos para realizar actividades económicas en grupo. En el Derecho islámico hay legítima y las mujeres heredaban la mitad que los varones
“en Oriente medio, este sistema creaba incentivos para constituir sociedades de pequeño tamaño y escasa duración porque la posibilidad de tener que liquidar la sociedad era un riesgo permanente que crecía conforme aumentaba el número de socios y la duración del proyecto empresarial, lo que inducía a los comerciantes y a los inversores a constituir sociedades con pocos socios y con horizontes temporales breves… Esta preferencia por sociedades pequeñas y efímeras tuvo consecuencias que explican el retraso de la modernización económica de Oriente Medio. Sociedades pequeñas y efímeras no tienen problemas graves de coordinación, comunicación y cumplimiento que tiene una sociedad de muchos socios y vida indefinida. Oriente Medio no contribuyó al desarrollo de formas organizativas características de la vida económica moderna (sociedades anónimas)…En cuanto a la India, el derecho de sucesiones precolonial no era uniforme… pero las mujeres no tenían derechos hereditarios, se distinguía entre propiedades individuales y colectivas y se heredaba por estirpes… El derecho islámico atribuía el derecho a heredar a individuos, no a grupos.
Estas diferencias explican que los hindúes pudieran mantener y traspasar a la siguiente generación los patrimonios colectivos sin dividirlos entre los individuos que formaban la siguiente generación y, por tanto, el volumen de “liquidación” de las empresas era menor y, sobre todo, se podía acumular riqueza y emprender proyectos de mayor envergadura. Es decir, las instituciones jurídicas hindúes evitaban, en mayor medida que las islámicas, la fragmentación del capital a la muerte del patriarca. Y hay numerosos ejemplos históricos de empresas familiares muy longevas, esto es, que continuaron existiendo durante décadas e incluso siglos. La familia Jagatseth es un ejemplo:
“se creó en 1652 como un negocio de préstamo de dinero en Patna y abrió sucursales en Dacca, Calcutta y Benares entre otras ciudades. El patrimonio familiar se dividió en 1822 como consecuencia de una grave disputa entre dos hermanos. La división se había evitado en tres ocasiones anteriores a través de la designación de un nuevo jefe de la familia tras un período de discrepancias. Los negocios familiares más conocidos de la India son hindúes en su práctica totalidad.
La intervención de jueces ingleses en la administración de justicia de la India tuvo una consecuencia curiosa: subrayaron las diferencias entre el derecho hindú y el derecho islámico y homogeneizaron internamente ambos, con lo que los musulmanes de la India se vieron sometidos de forma más estricta al Derecho islámico de lo que lo habían estado en la época precolonial, lo que, cuando se trataba del Derecho de Sucesiones y el de sociedades, perjudicó a los musulmanes ya que no les dio acceso a instituciones más eficientes para acumular capital y evitar su fragmentación. Si la acumulación de capitales y la eliminación de la posibilidad de los que lo aportaron de retirarlo son las dos características fundamentales de la sociedad anónima, los pobres musulmanes se vieron privados de las instituciones que proporcionaban esas ventajas por efecto de la aplicación por los ingleses del “derecho local” a los súbditos de la India.

Los musulmanes recurrieron a la waqf que, nacida como una especie de fundación (patrimonio afecto a un fin) religiosa o benéfica (estas fundaciones son conocidas en todas las civilizaciones) , se tuvo que utilizar también, a falta de una institución más adaptada, para garantizar ingresos a los miembros de la familia en cuyo beneficio se constituía. Se usó extensivamente en Oriente Medio pero no en la India hasta el siglo XIX. Conforme se extendía la aplicación del Derecho islámico de sucesiones, se observa un aumento de la constitución de waqf en los estados indios sometidos al gobierno británico. Pero, por desgracia, el waqf no era una institución bien diseñada para permitir su utilización para fines empresariales
“el waqf familiar tenía muchas ventajas para el que quería controlar su patrimonio durante su vida y después de su muerte. Permitía evitar la fragmentación…. Pero tenía algunos inconvenientes… no era el menor que tenían vida eterna, es decir, ni siquiera el fundador podía alterar el fin fundacional… de manera que los rendimientos que producían los activos que formaban el patrimonio fundacional – inmuebles – tenían que entregarse a los beneficiarios y no a aumentar el capital o a invertirlo en nuevos proyectos. Si el documento fundacional ordenaba al patrono dividir los ingresos igualitariamente entre los beneficiarios, el patrono no podía hacer otra cosa… además, los activos que formaban el patrimonio fundacional eran inalienables… podían permutarse inmuebles por otros inmuebles con permiso judicial, pero no venderse para construir una factoría o armar un barco”.
Además, tampoco podían fusionarse. Si los beneficiarios del waqf querían emprender algún negocio en común, podían constituir una sociedad entre ellos, pero esta posibilidad, amén de más costosa, devenía menos probable conforme se sucedían las generaciones y aumentaba la distancia entre los miembros de la familia. El resultado es que el waqf no solo no contribuyó a la acumulación de capitales para destinarlos a usos productivos sino que, al contrario, “amortizó” estos ya que, como hemos señalado más arriba, la principal fuente de capital privado (el no perteneciente a los reyes o a las instituciones religiosas) hasta que se inventan las bolsas y la sociedad anónima era el de las familias:
“el waqf familiar contribuyó así al retraso económico de los musulmanes porque impidió que los recursos económicos de los musulmanes ricos pudieran destinarse a ser invertidos en sectores que requerían grandes inversiones de capital de modo permanente”.
La compañía familiar era una institución mucho mejor adaptada que el waqf a estos fines.


Y en esto llegó el Managing Agency System o el conglomerado industrial


En 1857, la libertad de constitución de sociedades anónimas llega a la India. Pero los indios  utilizan una institución peculiar llamada “agency houses”.

Estas agencias eran compañías especializadas en gestionar compañías por acciones, es decir, prestaban servicios de administración y gestión de las compañías por acciones existentes. (Blair B. Kling (1966). The Origin of the Managing Agency System in India. The Journal of Asian Studies, 26, pp 37-47. doi:10.2307/2051830). Las compañías por acciones existentes no eran más que pools de capital. De modo semejante – suponemos – a las sociedades comanditarias por acciones, en las que hay un sólo socio colectivo que es el gestor de las inversiones realizadas por los comanditarios, estas “agency house” empezaron comercializando la producción de una asociación de agricultores o productores de algodón y, además, decidiendo las inversiones del capital aportado por los miembros de las joint stock companies que se formaron a lo largo del siglo XVIII y XIX por los empleados de la East India Company para participar en el “comercio particular” – private trade – que floreció al costado de la actividad de esta. La forma de joint stock companies se limitaba a compañías de seguro y bancos, de manera que era lógico que se produjera rápidamente la especialización entre los que aportaban el capital y la gestión de esos capitales. Los miembros de estas agency houses eran, a menudo, comerciantes ellos mismos. El abuelo de R. Tagore era el más famoso. El caso de la Calcutta Steam Tug Association es un buen ejemplo de la combinación entre sociedades de capital – joint stock associations – y las agency houses. Esta compañía se creó para explotar buques mercantes. Tagore había comprado uno para usarlo en el transporte de carbón (había comprado previamente la mayor mina de carbón de la India) y comprar otros barcos con la misma finalidad. Como necesitaba capital para el proyecto, asoció a otros en la empresa y constituyeron la sociedad CSTA. La gestión de ésta correspondía a Tagore y sus socios. Curiosamente, las Associations no se venían constituyendo para fines comerciales, sino más bien, como su traducción al español indica, para fines sociales o sin ánimo de lucro. La India de la época colonial no tenía a su disposición, como tenía Europa, un volumen suficiente de personas que pudieran servir como administradores de las joint-stock companies (los ingleses establecidos en la India ganaban todo el dinero que podían lo más rápidamente que podían y se volvían a Inglaterra para disfrutarlo, casarse y mandar a sus hijos a buenos colegios), de manera que estas compañías tenían que recurrir a las agency houses para encargarles las tareas que, en una sociedad anónima europea correspondían a los administradores. Tagore era pues lo que bajo la Ley de Sociedades de Capital se conoce como un “fundador” de sociedades anónimas mediante el mecanismo de la fundación sucesiva, esto es, un emprendedor que ofrecía a personas ricas la posibilidad de invertir en un nuevo negocio sin tener que preocuparse de la gestión del mismo que se encargaba a una compañía dedicada precisamente a la gestión empresarial, la agency house. Los elevados costes de agencia que tal sistema de gestión implicaba para los accionistas de la joint-stock company condujo a que, posteriormente, otras sociedades se constituyeran y gestionaran de forma semejante a las europeas, esto es, con un consejo de administración y gerentes y empleados propios y que se produjeran conflictos entre los accionistas y la agency house derivados, a menudo, de que ésta gestionaba la compañía en su propio interés o de otras compañías del grupo. La importancia económica del sistema es tal que “cuando la India se independiza, más del 90 por ciento de todos los activos en los sectores del yute, textil sintético, cemento, automóvil y metalurgia estaban en manos de agency houses. Y en 1955 todavía controlaban más del 70 por ciento del capital de todas las sociedades cotizadas”.

Obsérvese cómo las instituciones capitalistas hacen irrelevante las características personales de los que participan en el comercio y la industria. La participación en una sociedad anónima estaba abierta a musulmanes o hindúes por lo que no hay, probablemente, nada que haya hecho más por la inclusión y la igualdad social que las innovaciones institucionales que permiten cooperar – participar en los proyectos que requieren del trabajo y los recursos de muchas personas – a cualquiera que disponga de los activos necesarios con independencia de su religión, familia o lugar de nacimiento.

Los autores explican que los hindúes hicieron uso de estas nuevas formas de organización de las actividades económicas en mucha mayor medida que los musulmanes, aunque las ventajas de hacerlo eran, relativamente, mayores para estos últimos, que no disponían de la compañía familiar como alternativa. En 1920, los musulmanes estaban infrarrepresentados en los consejos de administración de las compañías anónimas existentes y esa infrarrepresentación se acentuó en las vísperas de la independencia y lo estaban también en la propiedad de agency houses. La explicación parece ser que el paso de una compañía familiar que explota un negocio a una sociedad anónima controlada por una agency house y por una participación mayoritaria de la familia en el capital es un paso fácil de dar y que permite acumular el capital de terceros no miembros de la familia para acometer proyectos de inversión industrial. Los musulmanes, que no habían disfrutado de la compañía familiar no podían dar ese paso natural desde las sociedades que utilizaban normalmente para desarrollar actividades comerciales. Simplemente, duraban demasiado poco tiempo y eran demasiado inestables para poder transformarse en sociedades anónimas con acciones limitadamente transmisibles (como los socios tenían responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, las acciones solo eran transmisibles con autorización de todos los demás socios). Recuérdese que en las waqf familiares, los beneficiarios tenían derecho a que los rendimientos de los bienes se les entregaran en dinero. Debido a las reglas del Derecho de Sucesiones, mantener el control de la compañía a la muerte del patriarca era más sencillo para los hindúes.

También se explica que los hindúes fueran absolutamente dominante en los sectores económicos donde las necesidades de capital y largo plazo eran mayores, es decir, el sector del transporte, la banca, seguros, minería etc.

Muy interesante es el hecho de que, dentro de los musulmanes de la India, existieron grupos que hoy calificaríamos de sectarios en el sentido de que conservaron las tradiciones hindúes siglos después de convertirse al islam. Pues bien, estos grupos están sobrerrepresentados en las actividades económicas en relación con todos los musulmanes.

No es raro, pues, que las mayores empresas indias – piénsese en el grupo Tata – sean conglomerados controlados por una familia. En el mundo musulmán…

Kuran, Timur and Singh, Anantdeep, Economic Modernization in Late British India: Hindu-Muslim Differences (December 2011)

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