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jueves, 30 de abril de 2015

Deber de abstención ex art. 190 LSC

Si se priva del derecho a votar al administrador al que se destituye, cuando es, a la vez, socio, el acuerdo de destitución es nulo de pleno derecho


La DGRN interpreta el art. 190 LSC en relación con el art. 380 LSC. Como hemos señalado en otro lugar, el deber de abstención del accionista – no participar en las votaciones correspondientes – no se aplica respecto de los llamados conflictos posicionales, es decir, respecto de aquellas situaciones en las que el socio, al votar, defiende sus propios intereses como parte del contrato de sociedad y, por lo tanto, en las que no tiene por qué guiarse por el interés social o anteponer éste al propio. Tal ocurre, señaladamente, cuando se trata de designarlo administrador o destituirlo o ejercer contra él acciones de responsabilidad social. El hecho de que la destitución se funde en que, presuntamente, el administrador habría incurrido en la prohibición de competencia no cambia el resultado.

La inscripción de la destitución, habiendo votado en contra el propio socio y, con ello, impidiendo que se forme una mayoría a favor de la destitución, convierte a la destitución en nula de pleno derecho, de manera que, según hemos sostenido en otro lugar, procede el control registral de legalidad del acuerdo. Téngase en cuenta que el acuerdo social se ha adoptado infringiendo derechos individuales de los socios y que, en casos extremos, considerar adoptado tal acuerdo puede constituir un delito de formación de mayorías ficticias o de privación de derechos de los socios (arts. 291 y ss CP, por cierto, siempre me ha sorprendido la incuria del Código Penal en la formulación de los delitos societarios, parece como si los penalistas que los hubieran redactado no supieran nada de Derecho de Sociedades). Añádase que la prueba de la resistencia hubiera conducido a considerar no adoptado el acuerdo. Por tanto, la Resolución, que confirmó la nota de la registradora es perfectamente correcta.


Los hechos fueron los siguientes:
Después de haberse realizado la votación correspondiente al punto del orden del día relativo al «cese del liquidador y nombramiento de nuevo liquidador», no se aprobó dicho cese por haber resultado el mismo número de votos a favor y en contra de tal acuerdo. 
Posteriormente, en el turno de ruegos y preguntas, se propuso por la presidenta la separación del liquidador con base en el artículo 380 de la Ley de Sociedades de Capital, y, en concreto, «por infringir la prohibición de competencia con la S.L., que es causa legal de exclusión de socios prevista en el artículo 350 de la Ley de Sociedades de Capital».
Obsérvese que, en general, no pueden adoptarse acuerdos en el punto del orden del día relativo a “ruegos y preguntas” pero ha de tenerse en cuenta también que la destitución de los administradores puede acordarse aunque no esté prevista en el orden del día.
Además la presidenta manifiesta que, al ser de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores, es aplicable el artículo 190 del mismo texto legal sobre supuestos en que el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones; a continuación, se somete a votación y el resultado proclamado por la presidenta es «a favor de la exclusión los socios Don M. C. G. C. y doña F. N. R., que representan un 50% del capital social. Votan en contra de la exclusión Doña R. G. C. y Don A. L. A. A., que representan otro 50% del C. Social». Añade la presidenta que «por aplicación del artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital, antes reseñado, se deduce del capital para el cómputo de la mayoría de votos, las participaciones afectadas por conflicto de intereses (es decir el 24% que corresponden a Don A. L. A. A.)», por lo que declara que el resultado final de la votación es el siguiente: «A favor de la exclusión 50% del C. Social. En contra de la exclusión el 26% del C. Social. Resultado, se aprueba la exclusión de Don A. L. A. A.». Este último manifiesta su disconformidad con tal resultado y abandona la reunión junto con la otra socia que había votado en contra de tal acuerdo. Seguidamente, los socios que permanecieron en la reunión nombraron una nueva liquidadora. 
La registradora considera que no procede la inscripción del cese del liquidador porque el acuerdo «no ha sido aprobado por no alcanzar el quórum necesario para su adopción» conforme a los artículos 198 y 223 de la Ley de Sociedades de Capital. 
Lo cierto es que no puede estimarse el recurso, pues la norma que prohíbe al socio ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar determinados acuerdos en los que existe conflicto de intereses (los específicamente establecidos en el artículo 190.1 de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellos, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia) no resulta aplicable a la separación de administrador (o del liquidador –vid. artículo 375.2 de la misma Ley–) por no estar incluido en tal prohibición y no existir en tal caso propiamente contraposición de intereses con la sociedad sino entre los socios, esfera ésta en la debe jugar el principio de mayoría para decidir sobre el órgano de administración –o el liquidador–. 
Por ello, la presidenta no puede deducir del capital social para el cómputo de la mayoría necesaria las participaciones del socio administrador o liquidador al que se pretenda separar, de modo que de la misma acta notarial de la junta resulta que existe empate en la votación del acuerdo de separación debatido y no se puede tener considerar como aprobado.
La última proposición de la DGRN es también correcta: si la Junta decide no destituir a un administrador que es, a la vez, competidor de la sociedad, el acuerdo – negativo – correspondiente podrá ser impugnado judicialmente y, eventualmente, considerado contrario al interés social
Cuestión distinta es que se pueda impugnar el acuerdo adoptado con el voto del socio liquidador para que en el procedimiento judicial correspondiente, a la vista de las pruebas aportadas por las partes, el juez declare procedente la anulación si es que se trata de un acuerdo lesivo para el interés social, conforme al artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital.

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