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lunes, 20 de abril de 2015

La falta de claridad del orden del día como causa de no inscripción de los acuerdos sociales en el Registro

O de cómo la DGRN se convierte en Juzgado


Es la Resolución de 6 de febrero de 2015. Veanse las notas a esta resolución de la página notariosyregistradores.com
el orden del día recoge, entre los asuntos a tratar, la reducción del capital a cero y simultánea ampliación del capital a cuatro mil quinientos euros mediante aportación dineraria; reunidas en junta general las tres socias que constituyen su base social se acuerda, con el voto favorable de dos de ellas que representan el 66.66 % del capital, el aumento de capital en la cifra de cuatro mil quinientos euros con una prima de emisión de treinta y un mil quinientos euros.
Se trata, pues, de una Junta en la que participan todos los socios, pero, parece, que convocada formalmente y en la que dos tercios votan a favor de la operación acordeón. La DGRN examina si la junta estuvo bien convocada. Repasa el sentido de los requisitos de convocatoria y en particular el exigido por el art. 287 LSC que obliga a incluir en el orden del día, con la “debida claridad, los extremos que hayan de modificarse” (de los estatutos sociales). Fíjense que no estamos ante un problema de protección de los terceros que deben poder confiar en lo que dice el Registro Mercantil. La DGRN se larga una perorata acerca del sentido de esa norma para proteger a los socios, especialmente a los ausentes en particular cuando las modificaciones estatutarias se producen como consecuencia de una operación acordeón, (art. 343 ss LSC) dado que el socio cuyas acciones o participaciones se amortizan cuando se reduce el capital a cero y que no participe en el aumento puede verse expulsado de la sociedad, “esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados tengan cabal  conocimiento del alcance de los acuerdos respecto de los que son llamados a pronunciarse”.


Por esto decimos que estamos calificando por encima de nuestras posibilidades. La ley se ocupa de proteger al socio frente a una operación acordeón dándole un derecho de suscripción preferente en el aumento de capital inmediatamente posterior a la reducción con carácter imperativo (art. 343.2 LSC). Y si sus derechos no son respetados, podrá impugnar los acuerdos correspondientes. Ninguna justificación hay para que un organismo administrativo intervenga. Como ya hemos repetido muchas veces, no hay un problema de control de la legalidad, sino de determinar si la mayoría ha incumplido el contrato social al realizar la operación acordeón. La DGRN, sin embargo, repasa su doctrina y la del Tribunal Supremo sobre el art. 287 LSC para concluir que
no es suficiente con afirmar que determinado supuesto incurre en falta de claridad para afirmar la nulidad de la convocatoria y por ende, de los acuerdos adoptados. Es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio… deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros no procede la sanción de nulidad.
Y con una notable falta de modestia, continúa
Este razonamiento del Centro Directivo, sólidamente anclado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido a ser confirmado por la reciente modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuya Exposición de Motivos afirma que: «Se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse». De acuerdo con la nueva regulación no sólo se limitan los acuerdos susceptibles de impugnación por criterios meramente materiales (por defectos procedimentales, por ejemplo), sino que además se enfatiza insistentemente en que el vicio de nulidad ha de tener un carácter relevante, esencial o determinante por usar la misma terminología del nuevo artículo 204 de la Ley. Si esta nueva consideración de los supuestos de nulidad de acuerdos no fuera ya de por sí de enorme trascendencia, la nueva regulación la completa restringiendo la legitimación activa de modo que: «5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho» (artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital). De la nueva regulación legal resulta en consecuencia que el legislador sólo considera susceptibles de impugnación aquellos acuerdos en los que concurre una causa cualificada de nulidad y siempre que el ejercicio de la acción se acomode a las exigencias de la buena fe (vid. Exposición de Motivos de la Ley 31/2014).
Esperaríamos que concluyese que la falta de claridad en el orden del día era irrelevante. Pues no:
A la luz de las consideraciones anteriores, y en atención a las particulares circunstancias del supuesto que da lugar a la presente, es evidente que el anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es la emisión con prima, afecta decisivamente a la posición jurídica del socio y le priva de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada. En el supuesto de hecho la prima de emisión septuplica el importe de capital que cada socio tiene derecho a suscribir por lo que resulta patente que la propuesta de aumento de capital tiene para cada socio un significado bien distinto para la preservación de su porcentaje de capital, según que se le informe debidamente o no del conjunto de obligaciones económicas que puede llegar a asumir (artículos 298 y 312 de la Ley de Sociedades de Capital).
Y, como le debe de parecer una barbaridad declarar la nulidad de la junta en un caso así, la DGRN se convierte en juez del presunto pleito que presuntamente habría presentado la socia disidente si es que hubiera querido impugnar los acuerdos sociales y dicta “sentencia” señalando que, a pesar de que en el orden del día de la junta no se indicaba la cuantía de la prima de emisión, la socia retiró el informe de auditoría y en él se justificaba la necesidad de una prima de emisión para sacar a la sociedad de la causa de disolución. Es decir, deduce de esos hechos que la falta de claridad en el orden del día era irrelevante. Todo esto en un procedimiento ¡en el que no interviene la socia a la que se pretende proteger!
Ahora bien y como queda suficientemente motivado no basta con llevar a cabo semejante afirmación pues es preciso determinar si de acuerdo a las circunstancias del supuesto concreto, la falta de claridad de la convocatoria ha derivado en una violación de la situación jurídica de la socio disidente que justifique un reproche de nulidad. Resulta del … expediente, tal y como consta en el acta notarial en la que se documenta la junta general, que la socia disidente haciendo uso del derecho que le reconoce el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital, retiró una copia del informe de auditoría (y no del informe de la administración como equivocadamente recoge el escrito de recurso), que la propia Ley hace obligatorio en la operación de reducción por pérdidas, previa al aumento de capital (artículo 323). Del informe de auditor, que recoge la memoria y el informe de la administración, resulta con toda claridad que dada la situación económica de la sociedad se articula una solución que pasa por reducir el capital a cero y aumentarlo a continuación en la cantidad de cuatro mil quinientos euros con una prima de emisión que coincide con la acordada. Es decir, de la documentación retirada por la socia disidente resulta la estrategia social para salir de la situación en la que se encuentra en términos totalmente coincidentes con los acuerdos adoptados con posterioridad. De aquí resulta que tuvo en su poder con anterioridad a la junta de socios la información necesaria para poder emitir su voto de acuerdo a la mejor defensa de sus intereses en la sociedad. Poco importa si la socia disidente llegó o no a leer, analizar o estudiar el citado informe o a recabar el asesoramiento que estimase conveniente pues no puede imputar a la sociedad las consecuencias de sus actos. Resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que la socia disidente conoció o pudo conocer con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle.

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