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miércoles, 29 de abril de 2015

Un acuerdo entre empresas que es un cartel o algo semejante

Conclusiones del Abogado General Wahl en el Asunto ING Pensii 


En sus Conclusiones, presentadas el 23 de abril de 2015, el Abogado General avanza en lo que podemos considerar una reconstrucción completa de la dogmática del art. 101 del Tratado. Tras sus Conclusiones en Cartes Bancaires especialmente, las presentadas en este caso, suponen una aportación fundamental a la adecuada comprensión de las restricciones por el objeto - los cárteles - en el Derecho Europeo. Esperemos que el Tribunal coincida con sus Conclusiones. La coherencia y sistematicidad del Derecho de la Competencia saldrían ganando.

En Rumanía, la legislación obliga a todos los trabajadores a apuntarse a un fondo de pensiones privado. Malas prácticas comerciales llevaron a algunos trabajadores a “ser apuntados” a más de uno. Detectada la práctica, el legislador ordenó que se asignaran esos trabajadores “duplicados” a uno de los fondos por la autoridad administrativa “en proporción al número de personas cuya adhesión hubiera sido validada para cada fondo de pensiones privado en relación con el número total de personas cuya adhesión hubiera sido validada para el conjunto de los fondos de pensiones privados”.

Cuenta el Abogado General que
el legislador había dispuesto que los partícipes (duplicados) debían repartirse de forma «aleatoria» y directamente proporcional al número de personas cuya adhesión hubiera sido validada para cada fondo de pensiones privado en relación con el número total de personas cuya adhesión hubiera sido validada para el conjunto de los fondos de pensiones privados.
es decir, el legislador había dado una solución “competitiva” para la asignación de estos partícipes duplicados porque se asignaba a los duplicados a uno u otro fondo en función del éxito en el mercado que las empresas hubieran demostrado por el número de partícipes afiliados que hubieran conseguido y las empresas, mediante acuerdos bilaterales, sustituyeron el método competitivo por uno acordado en un momento en el que todavía no se conocía la cuota de mercado de cada una de las empresas y, por tanto, éstas no podían saber cuántos afiliados ganarían en aplicación del sistema dispuesto por el legislador. El reparto de los partícipes se hacía a partes iguales entre las dos empresas afectadas por la doble afiliación.
las gestoras de fondos de pensiones privados sobre cuyos partícipes figurara que habían firmado varios documentos de adhesión individuales acordaron repartirse bilateralmente los partícipes por duplicado (que eran clientes potenciales de cualquiera de las sociedades de gestión) según la regla del 50/50, a pesar de que estaban obligados a verificar previamente la voluntad real de los partícipes de los que resultara que habían firmado dos documentos de adhesión y, en su caso, a comunicar todo documento de adhesión a la CNPAS, debiéndose invalidar a tales partícipes e incluirlos en el sistema de reparto aleatorio.
La conclusión es evidente: estamos ante un acuerdo de reparto de clientes, es decir, un cartel de reparto del mercado y, por lo tanto, ante una infracción por el objeto en el sentido de que muestra una “nocividad suficiente” para la competencia como para que pueda prohibirse – y sancionarse – sin necesidad de examinar los efectos que el acuerdo produjo sobre el mercado de fondos de pensiones. Y es aún más razonable no hacerlo porque, como se ha visto, cuando las empresas celebraron los acuerdos, todavía no sabían cuantos partícipes resultarían incluidos en dicho reparto de mercado, es decir, no sabían si sus acuerdos – claramente ilícitos – tendrían efectos significativos sobre la competencia o no.

El Abogado General resume la jurisprudencia sobre el concepto de infracciones por objeto reiterando, básicamente, lo dicho en la Sentencia Cartes Bancairesa lo que añade lo siguiente:
A mi juicio, tomar en consideración el contexto económico y jurídico en el examen de un objeto contrario a la competencia ha de diferenciarse claramente, so pena de imprimir un sesgo perjudicial a la correcta interpretación del artículo 101 TFUE, apartado 1, de la prueba de los efectos contrarios a la competencia en virtud de la segunda parte de la alternativa prevista en la citada disposición. La consideración del contexto para determinar si el objeto de un acuerdo es contrario a la competencia únicamente puede servir para corroborar o neutralizar el examen de los propios términos del presunto acuerdo restrictivo. No podrá en modo alguno paliar la falta de identificación efectiva de un objeto contrario a la competencia mediante la demostración de los efectos potenciales de las medidas examinadas. En otras palabras, y al margen de las semejanzas conceptuales que existen entre las dos variantes de esta alternativa, la toma en consideración del contexto económico y jurídico para identificar una restricción de la competencia «por su objeto» no puede conducir a una calificación contraria a las empresas denunciadas cuando se trate de un acuerdo cuyos términos no pongan de manifiesto una nocividad desde el punto de vista de la competencia.
Se entiende ahora esta afirmación del Abogado General: para determinar si unos acuerdos son restrictivos por su objeto, el examen del “contexto jurídico y económico” en el que se celebran tales acuerdos “no equivale a un examen específico de sus efectos reales y potenciales y, en su caso, de la importancia de tales efectos”. Lo que quiere decir el Abogado General es que, en realidad, el “contexto jurídico y económico” en este análisis no es mas que una alambicada expresión para indicar que la autoridad de competencia debe determinar si un acuerdo entre empresas es un cartel o valorativamente – en relación con su nocividad para la competencia – semejante a un cártel a partir del examen del contenido y las finalidades objetivas de los acuerdos y teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Si lo es, debe calificarlo como “gravemente nocivo” para la competencia y como infracción por el objeto.

Y ¿de qué modo beneficia a las empresas su afirmación? Evita una aplicación extensiva del concepto de restricción por objeto. En términos de dogmática penal diríamos que el hecho de que el acuerdo abarque a un gran número de empresas o afecte a un gran número de clientes o proveedores u ocupe una gran cuota de mercado no permite incluir en el “tipo de injusto” de las restricciones por objeto a conductas que no sean subsumibles en el supuesto de hecho de la norma, esto es, en el tipo legal que viene configurado por la idea de que se trata de “restricciones gravemente nocivas” porque se trata de acuerdos de fijación horizontal de precios, de reparto de mercados o análogas. El Abogado General lo dice así:
Por lo tanto la consideración del contexto para determinar si el objeto de un acuerdo es contrario a la competencia únicamente puede servir para corroborar o neutralizar el examen de los propios términos del presunto acuerdo restrictivo. No podrá en modo alguno paliar la falta de identificación efectiva de un objeto contrario a la competencia mediante la demostración de los efectos potenciales de las medidas examinadas. Me parece que esta conclusión puede deducirse con total naturalidad de la formulación empleada por el Tribunal de Justicia, que indica de forma bastante clara que, en el supuesto de que el análisis del contenido del acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia (no procede la calificación de infracción por el objeto pero), procedería entonces examinar sus efectos y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.
El examen del contexto puede ayudar a las empresas aún en otro sentido, es decir, puede llevar a la conclusión de que
a pesar de su carácter prima facie contrario a la competencia, se puede disculpar a las sociedades gestoras de los fondos de pensiones privados habida cuenta del contexto económico y jurídico en el que se celebraron los acuerdos de reparto controvertidos
O, el contexto, puede llevarnos a
reafirmar la conclusión, alcanzada tras el examen de los términos y los objetivos perseguidos mediante la celebración de dichos acuerdos, de que estos tienen un objeto contrario a la competencia.
Lo que ocurría en el caso. Del examen de las circunstancias en las que se celebraron estos acuerdos entre las empresas gestoras de fondos de pensiones se deduce la confirmación de su carácter de cártel de reparto de mercados: “Mediante la celebración de estos acuerdos, las gestoras de fondos se coordinaron para minimizar los riesgos de la competencia”.

No podemos estar más de acuerdo – una vez más – con el análisis del Abogado General. Pero, a nuestro juicio, este es el verdadero sentido del art. 101.3 TFUE. Como hemos dicho en otro lugar, el art. 101.3 debería interpretarse como una causa de justificación que excluye la antijuricidad o la culpabilidad de los acuerdos que deben calificarse como infracciones del art. 101.1. Son los que hemos llamado “cárteles benignos” porque, excepcionalmente, se celebran en un “contexto jurídico-económico” en los que hay tal fallo de mercado que el acuerdo entre los competidores mejora el bienestar. Piénsese en un acuerdo de estandarización – que resuelve un problema de acción colectiva que eleva los costes de los productos para los consumidores – y piénsese también en los cárteles promovidos por las Administraciones Públicas. Aunque no estamos seguros de que estemos utilizando los conceptos dogmático-penales correctamente, la idea es clara.

Aborda, finalmente, otra de las cuestiones “favoritas” de Niels Wahl. A saber, que los cárteles de chichinabo no caen en el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE. Y lo hace de una manera muy inteligente porque comienza por afirmar – siguiendo la doctrina del Tribunal desde Consten-Grundig – que, una vez determinado que se trata de una infracción por el objeto, o sea, de un cártel, no hay que examinar los efectos y la conducta ha de considerarse prohibida y sancionable. Pero, lo que sí que hay que examinar es si la conducta es típica, esto es, si tiene la envergadura suficiente como para poner en peligro la competencia y tal examen es previo al examen de si se trata de un cártel o de un acuerdo semejantemente nocivo para la competencia. Si la competencia no puede ser puesta en peligro por el acuerdo, estamos fuera del art. 101.1 TFUE
Aunque no sea necesario realizar un análisis completo de los efectos de un acuerdo para determinar si existe una restricción de la competencia «por su objeto», no es menos cierto que el acuerdo en cuestión debe ser objetivamente capaz de producir tal restricción. Dicho de otro modo, el juez no puede de ninguna manera, en el marco del contexto económico y jurídico de los acuerdos, ignorar completamente los efectos potenciales de estos, teniendo en cuenta los datos conocidos a la fecha en que fueran celebrados. 
En efecto, opino que el requisito de que la restricción en cuestión sea sensible no puede ser ignorado en el caso de una restricción de la competencia «por su objeto», sino que en cierto modo queda subsumido en el examen del contexto económico y jurídico que se realiza para confirmar la capacidad real del acuerdo en cuestión para producir tal efecto restrictivo. En el supuesto de que el juez concluyera, tras analizar el contexto económico y jurídico, que los efectos potenciales sobre la competencia del acuerdo en cuestión sólo pueden ser insignificantes, habida cuenta en particular la débil posición que ocupan los interesados en el mercado de los productos de que se trate, dicho juez puede verse obligado a concluir que dicho acuerdo queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1. 
Por lo que se refiere al presente caso, no parece que las circunstancias jurídicas y económicas mencionadas más arriba, en las que se inscriben los acuerdos, puedan hacer dudar de la existencia de una restricción capaz de afectar sensiblemente a la competencia.

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