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miércoles, 29 de abril de 2015

Ventas intragrupo en el cálculo de multas por cártel


Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en el asunto LG Display



Por Vera Sopeña




En su sentencia de 23 de abril de 2015 el TJUE ha proporcionado algunas indicaciones acerca de la racionalidad del cálculo de las multas por infracciones de competencia a nivel comunitario. En concreto, en torno a la irrelevancia de las ventas entre empresas del mismo grupo de sociedades a efectos de calcular el volumen de negocios relevante para determinar la cuantía de la multa. 

El TJUE resuelve un recurso de la empresa coreana LG Display (y su filial, con sede en Taiwan) contra la sentencia del Tribunal General de la UE que, en lo fundamental, había confirmado la legalidad de la Decisión de la Comisión Europea sobre el cártel de las pantallas de cristal líquido (componente que se utiliza para fabricar las pantallas de televisiones, ordenadores y otros dispositivos electrónicos, en adelante, PCL), así como el procedimiento para el cálculo de la multa.


Al calcular la multa, la Comisión Europea decidió incluir en el volumen de negocios afectado de referencia para el cálculo de la multa dos tipos de ventas: (1) las ventas directas de PCL a otras empresas dentro del Espacio Económico Europeo (EEE) y (2) las ventas de PCL a las empresas del grupo a las que pertenecían las cartelistas, siempre que el material estuviera integrado en productos terminados (ie. televisiones, ordenadores) comercializados en el EEE. Por el contrario, excluyó las ventas de PCL realizadas a otras empresas fuera de la EEE, aunque éstas pudieran incorporar el material en cuestión en productos destinados a ser vendidos en el EEE. Consideraba la Comisión que la multa ya alcanzaría un suficiente efecto disuasorio con las dos primera categorías de ventas.

Resulta que LG Display (la recurrente) era una empresa en participación entre la coreana LG Electronics y la neerlandesa Philips (inicialmente al 50%, pero posteriormente las participaciones se diluyeron hasta un poco más del 30% cada una). La Comisión, para fijar la multa, tomó en consideración las ventas que la empresa en participación coreana había realizado a sus dos matrices. La multa final alcanzó 215 millones de euros, y ello pese a que LG Display había obtenido un 50% de reducción del importe de la multa en el aplicación del programa de clemencia, y una dispensa parcial en relación con su participación en el cártel durante 2006.

En el recurso ante el TG, LG Display intentó, sin éxito, que fuese reducido el importe de la multa pidiendo la exclusión de las ventas realizadas a sus matrices (también realizaba algunas apreciaciones en relación con la aplicación del programa de clemencia que no se abordarán en este comentario, pero que sí permitieron al TG reducir la multa en 5 millones).

Pues bien, el TJUE afirma que, en este caso, las ventas de LG Display a sus matrices estarían incluidas dentro de la categoría de “ventas directas”. Aunque no parece que fuese realmente la intención de la Comisión inicialmente incluir las ventas a sus matrices en esta categoría, el TG primero y el TJUE después concluyen que LG Display y sus matrices no estaban verticalmente integradas y no formaban una empresa única a los efectos del artículo 101 TFUE. Por tanto, las ventas efectuadas de PCL por LG Display a sus matrices, se consideraban como “ventas directas”, como si sus matrices fuesen empresas independientes (aptdo. 46).

Pero, por lo que dice el TJUE a continuación, tampoco esto sería del todo relevante. Parece que, aunque las ventas se realicen entre empresas con vínculos estructurales, lo importante no es que esas ventas en concreto estén afectadas por el precio cartelizado, sino que basta con que las ventas
se realizasen en un mercado afectado por la existencia de un cártel en el que participaban las demandantes” (aptdo. 56). Es por tanto “irrelevante si [las matrices] les pagaron efectivamente precios superiores debido al cártel y si éstas repercutieron ese posible incremento en los precios de los productos terminados provistos de [PCL] objeto de cártel que vendieron a los consumidores en el EEE” (aptdo. 58).
Es decir, el mero hecho de que los productos en cuestión estén cartelizados es suficiente para incluir las ventas en el “volumen de negocios afectado” sobre el que se proyecta el importe básico. Los tribunales comunitarios no tendrían que revisar, por tanto, si las ventas de LG Display a sus matrices pudieron o no falsear la competencia, ni examinar las pruebas al respecto (aptdo. 59).

Pero es que además, continúa el tribunal, aunque las ventas a las matrices no se hubieran realizado a precios cartelizados, el hecho de que se hubieran beneficiado de precios inferiores (no cartelizados) respecto al resto de sus competidores en el mercado aguas abajo, ya constituye una ventaja no competitiva sobre sus empresas rivales, de lo que se deduce que dichas ventas pueden ser tomadas en consideración para calcular la multa (aptdos. 61 y 63).

No se trata por tanto de una presunción iuris et de iure de afectación de todas las ventas por la infracción como argumentaban las recurrentes. Dice el TJUE que incluso
“a falta de toda prueba de que las ventas de las [PCL] objeto de cártel de las recurrentes a sus sociedades matrices se hubieran visto afectadas por dicha infracción, tales ventas pueden, sin embargo, tomarse en consideración para el cálculo del importe de la multa (…) si las mismas han tenido lugar en el mercado afectado por la infracción” (aptdo. 64).
El TJUE también recuerda algunos principios básicos en torno a la fundamentación de los criterios de la política sancionadora de la Comisión Europea, respaldada casi sistemáticamente por los tribunales comunitarios. En el contexto actual de la política sancionadora de la autoridad de competencia española y su revisión por el Tribunal Supremo (ver por ejemplo, los comentarios sobre la sentencia del TS en relación con los criterios de cuantificación de la multa aquí y aquí) interesan especialmente las siguientes:

El cálculo de las multas tiene que tomar como base 
un importe que refleje la importancia económica de la infracción y el peso relativo de esa empresa en dicha infracción” (aptdo. 53): “Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar el importe de la multa se puede tener en cuenta tanto el volumen de negocios global de la empresa, que constituye una indicación, aunque sea aproximada e imperfecta, del tamaño de ésta y de su potencia económica, como la parte de este volumen que procede de los productos objeto de la infracción y que, por tanto, puede dar una indicación de la amplitud de ésta” (aptdo. 50).

Es decir, el Tribunal va abandonando por tanto la consideración del 10 % del volumen de facturación como “umbral de nivelación” o “límite de protección de la viabilidad financiera de la empresa” y destaca su valor como indicador del tamaño y potencia económica. Aunque finalmente se decanta por el volumen de negocios afectado como el mejor indicador para el cálculo de la multa“la parte del volumen de negocios global procedente de la venta de los productos que son objeto de la infracción es la que mejor refleja la importancia económica de dicha infracción” (aptdo. 55).

Pero eso no significa que deba probarse que todas y cada una de las ventas han sido vendidas al precio cartelizado, so pena de minimizar la importancia económica de la infracción y de vulnerar “el objetivo de persecución y sanción efectiva de las infracciones” de competencia: Conforme a esto, si bien el volumen de ventas afectado debe limitarse al del mercado cartelizado, sería contrario al objeto perseguido [por la política sancionadora de la Comisión Europea (plasmado en el punto 13 de sus Directrices para el cálculo de las multas de 2006)] exigir que el volumen de negocios considerado se limite al realizado solo y exclusivamente “con las ventas respecto de las que se haya probado que han quedado realmente afectadas por dicho cártel” (aptdo. 53). Además, limitar la multa a estas ventas cartelizadas “probadas” “minimizaría artificialmente la importancia económica de la infracción, teniendo como consecuencia la imposición de “una multa sin relación real con el ámbito de aplicación de [el cártel].

Excluir determinado tipo de ventas del cálculo de la multa por criterios ajenos a la infracción, también permitiría eludir una sanción proporcional a su importancia. 

Además, la exclusión del volumen de negocios afectado de las ventas entre empresas con vínculos estructurales “equivaldría a otorgar una ventaja, sin justificación alguna, a tal empresa, al permitirle eludir una sanción proporcionada a su importancia en el mercado de los productos que son objeto de la infracción” (aptdo. 60). En todo caso, la Comisión, como sabemos, conserva el margen de apreciación que le reconoce el Reglamento 1/2003, solo limitado por un límite cuantificable y absoluto (el famoso límite del 10%) y por las normas que ella misma se auto-impone con la publicación de sus Directrices para el cálculo de la multa.

Se aprecia en esta sentencia del TJUE y en las de los últimos años 2-3 años que la preceden sobre el cálculo de las multas (Sentencia del TJUE de 12 de noviembre de 2014, asunto C-580/12 P, Guardian Industries; y de 11 de julio de 2013, asunto C-444/11 P, Team Relocations) un mayor esfuerzo de los tribunales comunitarios para apuntalar y fundamentar el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comisión Europea y su margen de apreciación “limitado”, quizá como respuesta a las críticas que su jurisprudencia ha recibido por parte de algunos tribunales supremos nacionales. Desde la adopción por la Comisión Europea de sus Directrices para el cálculo de las multas en 2006, ha existido cierto consenso en relación con el sistema de cálculo de las multas. Si bien cada país imponía multas de acuerdo con sus normas nacionales (como no podía ser de otra forma de acuerdo con el principio comunitario de autonomía procesal), lo cierto es que las distintas autoridades nacionales seguían, de facto, los principios del cálculo empleados por la Comisión Europea y descritos en sus Directrices para el cálculo de la multa (ver comentario aquí y aquí). No obstante, en los últimos años, quizá como resultado de los pronunciamientos de los tribunales superiores y/o constitucionales en relación con recursos contra las decisiones administrativas o quizá por las presiones derivadas del contexto de crisis (“multas excesivamente disuasorias”), este consenso se ha roto y han aparecido modelos más flexibles – el europeo – y más rígidos y garantistas (ver comentario sobre Alemania aquí y aquí, sobre Francia aquí, y sobre España aquí y aquí)).

La Sentencia que comentamos se publica poco después de los pronunciamientos del Tribunal Supremo invalidando la metodología del cálculo de las multas adoptado por la extinta CNC en 2009 en base al modelo comunitario (ver aquí y aquí). Aunque el TS proporciona algunos criterios para el cálculo (disuasión, proporcionalidad, técnicas importadas del Derecho Penal,…), muchos opinan que la situación es hoy más incierta para los operadores económicos (eso sí, también más compatible con nuestro ordenamiento jurídico constitucional). Prueba de la preocupación de la Comisión por la cuestión de la cuantificación de las multas en nuestro país es la reciente formalización (apenas dos días antes de esta sentencia) de la intervención de la Comisión Europea como amicus curiae en un procedimiento ante el TS (ver aquí).

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