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miércoles, 20 de mayo de 2015

Banco Central Europeo y deuda soberana: ¿Debemos responder al Tribunal Constitucional Federal alemán?

 
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Luis Arroyo Jiménez


Para dentro de aproximadamente un mes se espera que el Tribunal de Justicia dicte una resolución en el asunto Gauweiler (C-62/14), que tiene su origen en la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional Federal alemán (y que no es la primera vez que aparece en este blog). En el proceso se discute, en esencia, la validez del acuerdo del Banco Central Europeo (aún no formalizado jurídicamente y que sólo conocemos a través de un comunicado de prensa) por el que se creó el programa de Outright Monetary Transactions (OMT). Se trata, como es de sobra conocido, de la eventual adquisición por el Banco Central Europeo de deuda soberana de algunos miembros de la Eurozona, anunciada por el Sr. Draghi en verano de 2012, en plena crisis financiera. Por ahora sólo contamos con una ya considerable literatura académica sobre el caso y, por supuesto, con las conclusiones presentadas por el AG Pedro Cruz el 14 de enero de este año.

El asunto plantea numerosos y muy relevantes problemas, entre los que, sin embargo, destacan dos: primero, el de la articulación entre el Derecho de la Unión Europea y los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros (y su trasunto institucional, las relaciones entre el Tribunal de Justicia y los Tribunales Constitucionales nacionales) y, segundo, el de los límites (competenciales y sustantivos) que los Tratados imponen a la respuesta que el Banco Central Europeo está dando a la crisis financiera. Me centro ahora en el primero de ellos, por ser capaz de suscitar una verdadera crisis constitucional en el desarrollo del proceso de integración europea, sin dejar de señalar la relevancia del segundo, que a nadie se le puede ocultar.


La cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional Federal resulta ya problemática en relación con su propio fundamento. El órgano remitente parte de una consideración acerca de sus competencias que no resulta sencilla de acomodar con el Derecho de la Unión. A su parecer, el respeto por parte de las normas y actos de las instituciones de la Unión Europea de los límites competenciales que resultan del principio de atribución no sólo operaría como presupuesto de su validez desde la perspectiva del Derecho de la Unión, sino también desde el punto de vista de la Constitución interna. Por ese motivo, la manifiesta falta de satisfacción de esos límites por parte de las instituciones de la Unión, a pesar de haber sido estos fijados por los Tratados constitutivos, podría ser apreciada por el Tribunal nacional. Más aún, en el desarrollo de ese juicio de control el Tribunal Constitucional Federal se arroga el poder de decir la última palabra acerca de si esos requisitos de validez se han cumplido o no.

La mayoría de la sala segunda del Tribunal alemán consideró que la aprobación del programa OMT por el Banco Central Europeo era un acto manifiestamente ultra vires. Si no lo declaró sin más fue porque, de acuerdo con lo anticipado en la sentencia dictada en el caso Honeywell, en un supuesto como este el Tribunal Constitucional alemán entiende necesario conocer la interpretación que el Tribunal de Justicia realiza del Derecho de la Unión y, sobre todo, considera oportuno darle la ocasión procesal de anularlo. Y ello por más que no vaya a sentirse vinculado por una apreciación diferente del Tribunal de Luxemburgo acerca del denunciado exceso competencial de la decisión del Banco Central Europeo.

Tal y como suena: o lo anulas o lo anulo. Y en esta tesitura al Tribunal de Justicia se le plantea un primer dilema. De acuerdo con algunos de los Estados miembros que se personaron en el proceso, no es en modo alguno evidente que el Tribunal deba admitir a trámite la cuestión y pronunciarse sobre el fondo del asunto. La cuestión que formula el Tribunal remitente tiene un carácter meramente consultivo y, por lo tanto, constituye un tipo de reenvío prejudicial esencialmente distinto a la cuestión que regula el Tratado y para cuya resolución tiene jurisdicción el Tribunal de Luxemburgo. Las peticiones extravagantes se inadmiten por falta de jurisdicción. Las conclusiones del AG Pedro Cruz son ilustrativas del modo en que se plantea el problema:
“52. La cuestión prejudicial, en efecto, […] nunca estuvo construida como una simple «oportunidad» otorgada al Tribunal de Justicia de «coincidir» con el tribunal nacional, sea en una apreciación de ultra vires, u otra distinta, con la posible consecuencia de que una eventual «falta de coincidencia» por parte del Tribunal de Justicia podría privar de relevancia a la respuesta dada por este último. [L]a petición dirigida al Tribunal de Justicia de hacer un pronunciamiento previo podría tener incluso la indeseable consecuencia última de, pura y simplemente, incorporar al propio Tribunal de Justicia al iter causal conducente a la consumación de la ruptura del pacto constitucional que subyace a la integración europea”.
La primera alternativa es, por tanto, inadmitir a trámite la primera cuestión planteada por el Tribunal Constitucional alemán. No sería poca cosa. La segunda alternativa es la que sugiere el propio AG Pedro Cruz. El juicio de control ultra vires que resulta del Derecho de la Unión y de la Constitución alemana tiene exactamente el mismo objeto: la adecuación de un acto del Banco Central Europeo a las normas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Y si de lo que se trata es de interpretar los Tratados y de controlar, a la luz de esa interpretación, la validez de los actos de las instituciones europeas, el Tribunal de Justicia no puede dejar de ocupar la posición que institucionalmente le corresponde: su criterio acerca de la validez del programa OMT se impone al del resto de jueces europeos y, por tanto, también al del Tribunal Constitucional Federal alemán.

Si, a pesar de todo ello, el AG Pedro Cruz propone al Tribunal de Justicia admitir a trámite la cuestión, ello es en la confianza de que el Tribunal Constitucional alemán se sentirá concernido por el principio de cooperación leal y considerará definitivo el criterio del Tribunal de Justicia. La propuesta pasa, en particular, por:
“67. […] confiar en que el tribunal nacional, a la vista y en consideración de la respuesta recibida por el Tribunal de Justicia, y sin perjuicio del ejercicio de su propia responsabilidad, asumiría como determinante en los procesos a quo la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión planteada. La cooperación leal incorpora un elemento de confianza, y esa confianza puede tener particular sentido en el presente caso. Hay que tener en cuenta que la presente cuestión prejudicial aparece configurada por el BVerfG en unos términos que permiten al Tribunal de Justicia confiar, dentro de los límites de lo razonable, en que aquél asumirá como suficiente y definitiva la respuesta recibida, pudiendo bastar por sí misma para que aquél disponga de los parámetros suficientes a fin de dar respuesta a las pretensiones formuladas en los procesos a quo”.
Confianza es, pues, la actitud que el AG Pedro Cruz recomienda al Tribunal. El problema es que no es fácil tenerla. Resulta dudoso que el Tribunal Constitucional Federal alemán vaya a renunciar frontalmente (y a la primera) al marco teórico que ha construido al efecto de justificar el sentido y la función de su reenvío prejudicial. De ahí que estratégicamente sólo resulte conveniente admitir a trámite la cuestión si la respuesta que va a dar el Tribunal de Justicia es la que quiere recibir quien la ha planteado o, al menos, si no se aleja mucho de ella. Por el contrario, si el criterio del Tribunal en relación con el fondo del asunto fuera a ser plenamente confirmatorio de la validez del programa OMT, o incluso si se limitara a formular un pronunciamiento interpretativo condicionando su validez a requisitos distintos de los reclamados por Karlsruhe, acaso fuera una decisión más prudente la de inadmitir el reenvío.

Por lo demás, también aquí el diablo está en los detalles. No parece probable que el Tribunal Constitucional Federal se dé por satisfecho con una interpretación conforme que condicione la validez del programa OMT a que el Banco Central Europeo no participe en la elaboración y supervisión del programa de rescate del Estado cuya deuda se vaya a adquirir, que es, en esencia, lo que propone el AG Pedro Cruz. Sin embargo, el sometimiento del programa a una limitación cuantitativa ex ante acaso pudiera ser suficiente para encontrar un punto de acuerdo entre los dos Tribunales. Un acuerdo capaz de desactivar el conflicto entre dos jurisdicciones que reclaman para si el derecho a la última palabra… haciéndoles decir lo mismo.

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