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martes, 12 de mayo de 2015

Consecuencias de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas predispuestas abusivas

Por José María Miquel


Dijo hace mucho tiempo, en su Derecho Civil, De Castro: “La nulidad de pleno derecho de los actos y contratos contrarios a las leyes significa que no es precisa declaración judicial previa y es obligación de todos los funcionarios públicos negarles su cooperación”. y, años después, en El negocio jurídico, reiteró que “la ineficacia del negocio nulo se produce “ipso iure”, por sí misma y sin necesidad de la intervención judicial.
O sea, que de la nulidad de pleno derecho se siguen dos efectos importantes,
    1. “Los funcionarios, en general, han de tener en cuenta dicho carácter de la nulidad…Así se negará la autorización notarial, cuando a juicio del Notario “el acto o el contrato, en todo o en parte, sean contarios a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres…” (art. 145, pár. 2 Reg. Not.), y ellos serán también rechazados por los Encargados de los Registros públicos, que hayan de calificarlos para su inscripción (arts. 18, 65 L.H…).
    2. “Esta eficacia inmediata de la nulidad, se manifiesta del modo más llamativo, en el hecho de que los Tribunales de Justicia pueden apreciar “de oficio” la existencia de la nulidad”.
La ignorancia de esta clara doctrina ha producido que títulos ejecutivos extrajudiciales con cláusulas nulas de pleno derecho llegaran a ejecutarse y a producir un grave desprestigio del sistema jurídico español, y lo que es más importante graves injusticias por contradecir las normas vigentes en perjuicio de los protegidos por ellas.

La ejecución hipotecaria directa tiene lugar merced a un título ejecutivo extrajudicial, la escritura pública, y los datos registrales (art. 130 LH), y  lo limitado de las causas de oposición se funda en el riguroso control de legalidad del título por parte de funcionarios dotados de fe pública. La combinación de ambos factores -fehaciencia y control de legalidad- es lo que justifica que limitemos las posibilidades de defensa del deudor frente a la ejecución despachada contra él con base en el documento presentado por el acreedor. Esta doctrina incontestable ha sido ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013, que merece una crítica muy favorable.

Si la calificación registral es desfavorable, la consecuencia debería ser la inscripción conforme al título presentado, pero sin la cláusula nula. No debe aceptarse que no se inscriba el derecho por retirada del título, porque lo procedente es que recurra el empresario, bien para sostener la inscribibilidad de la cláusula, bien para sostener la nulidad total del contrato correspondiente. La inscripción de la clausula nula es contraria a la legalidad y además perjudica notablemente al consumidor, pues le impone o acudir a los tribunales, lo que difícilmente hará, o aceptar la cláusula abusiva, que es lo que precisamente la Ley no quiere.

Ahora se han modificado determinados preceptos de la LEC – Art. 695 – y de la LH – art. 129. 2. f) LH – para dar cauce a esa oposición por razón del carácter abusivo de las cláusulas del título ejecutivo. Se da así la paradoja de que el mismo notario que ha autorizado el título ejecutivo, debe ahora advertir al deudor el posible carácter abusivo de alguna cláusula que fundamente la ejecución extrajudicial con el objeto de suspenderla. Parece claro que es preferible un control de legalidad preventivo al autorizar el documento en vez de postergarlo al tiempo de la ejecución. En el ámbito registral también surgen problemas, pues los registradores deniegan la inscripción del auto de adjudicación por solicitarse antes de que transcurra el plazo concedido al deudor para alegar la existencia de cláusulas abusivas. Así, la RDGRN de 9 de enero de 2014 (RJ 2014\1544), confirma la calificación del registrador que suspende la inscripción por falta de constancia del transcurso del plazo preclusivo de un mes para la formulación del incidente extraordinario de oposición basado en la existencia del carácter abusivo de una cláusula que fundamenta la ejecución. 

La RDGRN de 3 de febrero de 2015 reconoce claramente la importancia del control de legalidad de notarios y registradores en esta materia:
“Una conclusión que, por lo demás, se refuerza si nos atenemos a la jurisprudencia comunitaria en materia de protección de consumidores y usuarios. No hay que olvidar el origen comunitario de gran parte de la normativa española en esta materia y la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretación conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ampliado a las Directivas. Según la Sentencia Von Colson (As. 14/83) y reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, en efecto, la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, comprende a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores. La  Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores –transpuesta mediante el  Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios– tal y como puso de manifiesto la Abogada General en sus conclusiones al asunto C-40/08, exige expresamente de los Estados miembros, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, la disposición de instrumentos, esto es, «medios adecuados y eficaces» para que cese el uso de cláusulas abusivas”.
Se acepta, por tanto, finalmente por la DGRN la buena doctrina defendida desde 1949 por F. DE CASTRO relativa al control de legalidad que incumbe a notarios y registradores.

La otra consecuencia que De Castro asignaba a la nulidad de pleno derecho- conforme a la doctrina tradicional- es la apreciación de oficio por los tribunales. De Castro dijo: “Esta eficacia inmediata de la nulidad, se manifiesta del modo más llamativo, en el hecho de que los Tribunales de Justicia pueden apreciar “de oficio” la existencia de la nulidad”. Esta consecuencia, que fue considerada discutible por algunos, se ha impuesto de manera contundente por obra de numerosas sentencias del TJUE. Entre otras muchas, ya desde el año 2000, STJUE de 27 de junio de 2000 (caso Océano) hasta la de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja), pasando por las de 4 de junio de 2009 ( caso Pannon), 6 de octubre de 2009 ( Caso Asturcom), 14 de junio 2012 ( Banco español de Crédito) 21 de febrero de 2013 ( caso Banif) y la de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), que obligó a reformar el procedimiento ejecutivo en este punto, además de permitir la oposición del deudor hipotecario por la existencia de la clausulas abusivas en el título ejecutivo extrajudicial.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 21 de febrero de 2013, para garantizar el principio de contradicción ha resuelto:
“… que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva   deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.» También es preciso ese trámite para tener en cuenta el interés del consumidor, porque, como la nulidad es en su beneficio, debe tener la posibilidad de renunciar conscientemente a ella

11 comentarios:

Antonio Cortés dijo...

El mismo Tribunal Supremo, cuya doctrina alaba el autor del post, por sentencia de 20 de mayo de 2008 anuló el último inciso del párrafo segundo y el resto de párrafos que le seguían del artículo 145 del Reglamento Notarial, en su redacción dada por el Real Decreto 45/2007. Entre el texto anulado se recogía la siguiente norma: "Esto no obstante, el notario, en su función de control de legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio: (...) 5.º El acto o contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia."
Bien es verdad que el propio TS reconoció que no juzgaba la procedencia del control de legalidad notarial, sino el hecho de que ese control se estableciese por una norma reglamentaria cuando era precisa una norma legal, norma que seguimos esperando.
Por otro lado, el artículo 84 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, únicamente faculta a los notarios (y registradores) para no autorizar (ni inscribir) contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
En consecuencia, y visto el marco legal en la materia, rogaría que alguien me indicara (en serio) de qué manera se puede controlar la nulidad o abusividad de determinadas cláusulas, pues ya está bien de que tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros y del Notariado se entretengan haciendo trampas en el solitario, mientras el trabajo diario de cientos de funcionarios (no lo digo específicamente por el autor del post) está siendo injustamente cuestionado.

Anónimo dijo...

Estimado Prof. Alfaro,

Únicamente decirle que tras un tiempo apartado de su blog por haberlo dedicado a otros menesteres, vuelvo a leerlo semanalmente, y espero, en la medida de mis escasas posibilidades, poder aportar, alguna vez, algún comentario constructivo.

Un saludo, y gracias por su blog, de magnífico contenido, y de magníficas contribuciones de los comentaristas que lo leen.

C.A.

JM Miquel dijo...

El artículo 84 TR no se debe leer a contrario ( v. mi comentario al mismo en S. Cámara ( dir), Comentario a las normas de protección de los consumidores, (ed, Colex), porque un argumento a contrario solo es correcto si se apoya en doble condicional ( si y solo si, como dice García Amado) y siempre que otros argumentos no lo devalúen. La lectura que introduce A. Cortés "únicamente" además no es correcta, porque el articulo no lo dice. También esa lectura es contraria a los principios y en especial al art. 83 TR ( nulidad de pleno derecho, las cláusulas abusivas se tienen por no puestas). La Ley 29.03. 2009 en su artículo 18 ha desautorizado la doctrina de la STS 2008.( sala 3ª), que fue un grave error. El art. 84 solo puede querer decir que las declaradas nulas por sentencia inscrita no las deben autorizar los notarios ni inscribirlas los registradores, pero nada dice de las demás. El art. 84 TR es por lo demás un engendro, como el Registro de Condiciones generales. ¿A quien se le ocurre que una sentencia tenga mayor valor por estar inscrita? A algún perturbado jurídicamente hablando.

Antonio Cortés dijo...

Estimado JM Miquel:
Como usted bien dice, el artículo 84 TRLGDCU no utiliza la expresión "únicamente". Pero lo cierto es que, a mi juicio, la interpretación conjunta de los artículos 83 y 84 de esa norma y del artículo 145 del Reglamento Notarial no deja otra alternativa.
Según el artículo 83, "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas." El contenido del artículo 84 ya lo conocemos.
Sin entrar ahora en el concepto de "cláusula abusiva" (que no está tan claro en muchísimos casos), le transcribo algún párrafo de los fundamentos jurídicos de la STS de 20 de mayo de 2008:
"(...) ese deber de los notarios de velar por la regularidad formal o material de los actos o negocios jurídicos en que intervenga o el examen de la adecuada legalidad habrá de efectuarse en los términos y con el alcance que resulta de la ley que la propicia, antes señalados, materializándose en las correspondientes reservas y advertencias establecidas en la ley (...), así como en la adecuada información de la voluntad de los intervinientes, en los términos que resultan del art. 1 del propio Reglamento, e incluso otras previsiones legales (...)"
"A tal efecto lo primero que debe significarse es la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (arts. 1278 y 1279 Cc)y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (art. 1218 Cc) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral (...)"
"Tales efectos se proyectan sobre el derecho de propiedad, comprometido en gran parte de los actos y negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia, materia que por lo tanto ha de entenderse sujeta a reserva de ley (...)."
No puedo estar de acuerdo con su interpretación de los artículos 83 y 84, pues el legislador podría perfectamente haber dicho que los notarios no autorizarán ni los registradores inscribirán contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas abusivas, sin más, como establece por ejemplo el artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación, respecto de los requisitos de las obras nuevas. Pero he aquí el problema: ¿quién juzga lo que es una cláusula abusiva? ¿Un funcionario público sin potestad jurisdiccional (y sin habilitación legal expresa), como el notario o el registrador, con el peligro de colapsar el tráfico jurídico? Por ello el artículo 83 se refiere exclusivamente a los Jueces.
En definitiva: usted autorice y no ponga demasiadas pegas, que ya si los contratantes entienden vulnerados sus derechos acudirán a los tribunales. No se puede decir esto, y al mismo tiempo dar un tirón de orejas al colectivo notarial por dejación de funciones.

Antonio Cortés dijo...

Estimado JM Miquel: es cierto que el artículo 84 TRLGDCU no emplea el adverbio “únicamente”. Pero discrepo totalmente de su interpretación, pues de la lectura conjunta con el artículo 83 y con el artículo 145 del Reglamento Notarial (insisto, anulado en su casi totalidad por la STS de 20 de mayo de 2008, cuyos fundamentos jurídicos le invito a repasar), no puede llegarse a otra conclusión.
El artículo 83 dice que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y atribuye al Juez (no al notario, ni al registrador), previa audiencia de las partes, la potestad de declarar su nulidad. Si a continuación el artículo 84 se refiere expresamente (este sí) a los notarios y registradores para ordenarles no autorizar ni inscribir los contratos o negocios jurídicos en que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita, será por algo. ¿Y no será porque los notarios y registradores son funcionarios públicos sin potestad jurisdiccional? ¿No será porque la STS de 20 de mayo de 2008 dice textualmente, en sus fundamentos jurídicos, que “ese deber de los notarios de velar por la regularidad formal de los actos o negocios jurídicos en que intervengan o el examen de la adecuada legalidad habrá de efectuarse en los términos y con el alcance que resulte de la ley que la propicia (…), materializándose en las correspondientes reservas y advertencias establecidas en la ley (…), así como en la adecuada información de la voluntad de los intervinientes (…)”; toda vez que “(…) lo primero que debe significarse es la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (…) y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (…) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral (…)”?
Dicho en román paladino: ustedes controlen la legalidad, pero sólo un poquito, no me vayan a estorbar la celeridad del tráfico jurídico, así que autoricen e inscriban, que si los particulares se sienten perjudicados, ya están los tribunales para resolver la cuestión. ¿No es esa una pirueta tramposa?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Antonio, ríndete!

JM Miquel dijo...

Artículo 1 de la Ley del Notariado
El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales.
Artículo 17 bis Ley del Notariado
….el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.
La Ley 29.3.2009 en su artículo 18 ha desautorizado afortunadamente de manera general la doctrina de la STS sala 3ª y la nefasta doctrina de la DGRN desde abril de 2006 a octubre de 2010. Dispone este precepto:
“1.En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”.
Artículo 9 CE
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Artículo 103 CE
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Notarios y Registradores en cuanto son funcionarios públicos están sometidos al principio de legalidad. Conforme al principio de legalidad la Administración está sometida plenamente a la Ley y al Derecho (art. 103. 1 CE), lo cual, se ha dicho, tiene un doble significado: a) El sometimiento de la acción administrativa a todo el sistema normativo y b) La plena juridicidad de la acción administrativa. El Derecho es un parámetro de toda la actuación administrativa.
Aunque los Notarios y los Registradores sean funcionarios con características muy especiales, y su función no sea “administrativa”, ni los Notarios pueden poner la fe pública al servicio de cláusulas nulas, ni los Registradores pueden permitir su acceso al Registro. Ambos son titulares de una función pública que les obliga, en su ejercicio, al respeto de la ley.
Se habla mucho de la seguridad jurídica, pero hay que hablar también del principio de legalidad. La STS -sala 3ª- de 2008 ignoró este principio y consiguientemente la gravedad de otorgar una escritura pública con contenidos nulos de pleno derecho, porque es un título ejecutivo. Las consecuencias son nefastas.
JM Miquel

Ignacio Gomá dijo...

Estimados comentaristas: me veo en la obligación de intervenir en un tema que, casualmente había tratado en las redes sociales con Jesús, con motivo del famoso préstamo del usurero de Vallecas, creo que era. Es más amenacé con hacer un post para ¿Hay Derecho?, que todavía no he redactado pero está visto que he de hacer, cuando incluso insignes catedráticos que me consta conocen y quieren a la función notarial mantienen estas tesis al examinar nuestra función. No haré aquí más que una breve mención del tema, porque, como he dicho, esto es merecedor de un post que, por negligencia, he retrasado.

No puedo estar más de acuerdo en el tema de la fuerza de la nulidad que señala Miquel, aunque en realidad el TS no tiene la misma opinión, pues en las famosas sentencias sobre la cláusula suelo, se inventa una especie de “retroactividad limitada” que he tenido oportunidad de tratar aquí:

http://hayderecho.com/2015/05/18/el-ts-y-las-clausulas-suelo-robin-hood-posmoderno-o-poder-judicial-legislativo/

En estas sentencias, el TS, por cierto, infravalora nuestra función, haciendo que sea lo que sea lo que hagamos es insuficiente para que el otorgante pueda haber accedido comprensiblemente al contenido de la cláusula. En cambio, Miquel, presumiblemente porque aprecia nuestra función, la sobrevalora, pretendiendo que en un Estado de Derecho un funcionario (o mejor “oficial público), dictamine, sin tener función jurisdiccional, sin juicio contradictorio, sin pruebas ni declaraciones, que una determinada cláusula que no figure prohibida por la ley ni esté en la “lista negra de las cláusulas abusivas o esté en inscrita en el registro como tal por sentencia, es abusiva y nula y por tanto, porque ese es mi singular criterio, no debe incluirse en la escritura ni inscribirse. Bueno, en nuestro caso, quizá podrían irse a otro, pero lo de la inscripción ya sería de traca. Piénsese en la cuestión de los intereses de demora, ahora tratado por el TS: ¿cuando es abusivo, con dos puntos más sobre el remuneratorio? ¿con tres?

La abusividad es un concepto jurídico indeterminado que no debe quedar en manos de quienes no tenemos la función de hacer jurisprudencia sino solo de aplicar las leyes y el sentido común. Sería un indebido coartar la libertad de la gente, por mucho que a veces con esa libertad se puedan cometer abusos. Hay que tener mucho cuidado con este tipo de planteamientos porque podemos acabar en un verdadero estado policial y arbitrario. Pero ya me extenderé sobre ello más adelante. Un saludo y gracias al autor y comentaristas por detenerse en este importante tema (para nosotros).
Ignacio Gomá Lanzón. Notario.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Tienes razón, Ignacio. Pero creo que José María y yo mismo estaríamos de acuerdo en que, dado que se trata de aplicar una cláusula general (la que declara nulas de pleno derecho las cláusulas abusivas cuando perjudiquen indebidamente al consumidor) hay que contar con un margen de error en la determinación de si una cláusula es o no abusiva. Pero que el notario pueda equivocarse no justifica q, como puede equivocarse, mejor que no haga el control del contenido. Creo que el Supremo se equivoca al minusvalorar la función del notario y que a los notarios les ha venido "bien" que les digan que su intervención no sirve para nada. El control judicial, como última instancia, debería quedar para las cláusulas dudosamente abusivas. Pero decir que es dudoso que una cláusula que establece intereses moratorios del 20 % es sólo dudosamente abusiva es mucho decir

Anónimo dijo...

Estoy de acuerdo básicamente con Antonio Cortes. El notario , por mucho que digan algunos , NO tiene atribuidas legalmente ninguna facultad para determinar , discriminar o decidir , unilateralmente , cuándo una claúsula es abusiva. La función de interpretar y aplicar la ley , le corresponde EN EXCLUSIVA A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA. Así de simple y rotundo.
Es mas , como ya enseñaban los mas elementales manuales de Derecho civil , aunque el acto nulo no produce ningún efecto , y se trata de una ineficacia radical y de carácter " ex tunc" , sin embargo , como ese acto nulo ha creado UNA APARIENCIA de validez , de ahí que se haga necesaria la acción de nulidad . Y eso , por muy nulo que sea el acto.
El notario desconoce completamente ( porque carece de medios y no es su misión ) los tratos que han llevado a las partes a firmar un contrato o negocio jurídico en determinadas condiciones.
Además , a diferencia de la materia Civil , en donde suelen regir controles a priori ( seguridad del Derecho ) ; en materia mercantil , rigen los principios de la apariencia y la rapidez en el tráfico , con controles a posteriori ( sin descuidar los demás ), porque , de otra manera , a lo largo de los siglos , se ha comprobado que se entorpece en demasía dicho tráfico jurídico y el resultado es peor que lo que se pretendió evitar.
Otra cosa es que exista un Registro específico de claúsulas nulas declaradas por sentencia firme , en los términos del art. 84 TRLGCU. , que preste una base precisa al notario; quien , entonces , actuaría sin inmiscuirse en labores de interpretación ni aplicación del Derecho.
Hay que deslindar bien los respectivos campos de actuación jurídica y no crear un caos de" yo creo" o " yo pienso" o " yo interpreto "( recuerdo ahora las distintas calificaciones de diversos registradores , para un mismo asunto hipotecario ,con distintos criterios... )
Claro que todo esto es muy mejorable; pero no perdamos la perspectiva.
Un abrazo.(César Pascual).-

Miguel Pasquau dijo...

Llego tarde a este interesantísimo (y ya clásico) debate.
Siempre defendí que en materia de nulidades hay una distinción sobre la que apenas reparamos, y que es importante. No sólo hay que distinguir entre una nulidad disponible (anulabilidad) e indisponible (ipso iure), ni entre una nulidad absoluta y relativa (que no coincide con la anterior, como lo demuestra la acertada calificación de la ineficacia de las cláusulas abusivas como "de pleno derecho" ¡pero relativa!), sino también entre una nulidad "declarada por la ley" y otra que sólo puede ser declarada por el juez. Ello no depende propiamente de la "naturaleza" de la causa de nulidad, ni tampoco del "interés protegido", ni siquiera de si se trata de una nulidad disponible o "ipso iure", sino de si la determinación de la nulidad requiere una mera "constatación" o un "juicio".
Algunos ejemplos:
- La nulidad de cláusulas de renuncia al fuero (sumisión expresa) es de pleno derecho, relativa, y simplemente constatable, sin necesidad de una valoración que requiera un debate contradictorio. Por eso el Juez, al inhibirse, o el tribunal superior al resolver la cuestión de competencia, no ha de esperar a que ambas partes se pronuncien y formulen sus argumentos sobre el carácter abusivo o no, legal o no, de la cláusula.

- La anulabilidad por error requiere necesariamente juicio (el contrato no podrá ser considerado nulo por la sola voluntad de la parte incursa en el error, si la otra parte lo discute, mientras la sentencia no declare el error). La anulabilidad por falta de capacidad del menor de edad, en cambio, no requiere juicio. Una vez que el menor que alcanza la mayoría dirige comunicación a la otra parte desvinculándose del contrato, éste está definitivamente anulado, sin que se requiera sentencia para extraer las consecuencias de la nulidad. Otra cosa, naturalmente, es que la otra parte se niegue a someterse a tales consecuencias, que habrán entonces de pedirse judicialmente. Pero el Registrador puede y debe negarse a inscribir el contrato del menor.

- La simulación contractual, que genera nulidad de pleno derecho, no puede ser "constatada", sino declarada judicialmente tras juicio contradictorio. Un Registrador no puede valorar indicios de simulación: ha de inscribir.

- ¿Qué ocurre con las cláusulas abusivas? En algunos casos la abusividad es "patente" (por ejemplo, porque se encuentre mencionada en la "lista negra" en términos precisos e inequívocos). Entonces, un juez puede "declararla de oficio", y un Registrador puede denegar la inscripción. Otras, en cambio, no pueden afirmarse sin una previa valoración de carácter fáctico y jurídico. En estos casos, hace falta declaración judicial. Un Registrador debe inscribirla, aunque tenga dudas, del mismo modo que la Administración de consumo no podría imponer una sanción por su utilización tras un mero expediente administrativo.

¿Qué es lo "patente" (simplemente constatable) y lo "no patente" (es decir, lo que requiere una valoración)? Digamos que ahí, en la delimitación de tal aspecto, sí "merece la pena" correr el riesgo de que los "funcionarios" consideren "patente" una nulidad que a otros les parezca discutible.

Con este único matiz, suscribo todo el planteamiento del Profesor Miquel.

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