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miércoles, 13 de mayo de 2015

Déjanos explotar nuestros puertos deportivos y líbranos de la competencia


Por Gabriel Doménech Pascual

El capitalismo de amiguetes en España es cosa del pasado. Nuestros gobernantes han aprendido la lección, han hecho propósito de enmienda, se han puesto las pilas y están regenerando el país que da gusto, ¿no? Dudoso. Más bien da la impresión de que aquí nada ha cambiado demasiado. Los empresarios del BOE de toda la vida siguen contando con el perenne favor de las autoridades españolas para casi todo lo que haga falta y, en particular, para proteger sus intereses frente a la competencia y lo que conviene al conjunto de la ciudadanía. Sirva el ejemplo de los puertos deportivos.

La Ley de Puertos Deportivos del Estado de 1969 contemplaba la posibilidad de adjudicar la construcción y explotación de estas instalaciones a clubs náuticos y demás personas, jurídicas o naturales, de nacionalidad española, así como la de fomentar esta "colaboración" privada mediante el reconocimiento al adjudicatario de la condición de beneficiario de la expropiación forzosa y el otorgamiento de subvenciones, beneficios fiscales y otras ayudas públicas. Por sorprendente que pueda parecer, ni la Ley ni su Reglamento de 1980 preveían a estos efectos la celebración de una licitación pública abierta a la concurrencia. El texto de ambas disposiciones sugería que el otorgamiento de las concesiones era directo, aunque la referencia a la aplicación subsidiaria de la legislación de contratos del Estado hubiera permitido afirmar lo contrario.

Sea como fuere, el problema se plantea cuando los plazos de vigencia de las concesiones otorgadas al amparo de esta normativa comienzan a expirar. Es natural y comprensible que los clubs náuticos afectados hayan cogido cariño a "sus" respectivos puertos y quieran seguir disfrutando de ellos por muchos años. Pero cuesta digerir que las Administraciones establezcan este resultado sin observar antes un procedimiento público en el que todos los interesados en explotar los referidos bienes puedan participar en igualdad de condiciones, y en el que se escoja la oferta más conveniente para los intereses generales. De hecho, las Comunidades Autónomas competentes han ido aprobado disposiciones por las que se establece la necesidad de adjudicar las nuevas concesiones de puertos deportivos mediante concurso. Qué menos que guardar las apariencias.

Sin embargo, y aunque la partida todavía no ha terminado, parece claro que los clubs náuticos están llevándose el gato al agua. Convencieron al legislador estatal para que en 2013 ampliara el plazo de las concesiones hasta un máximo de setenta y cinco años, evitando de este modo que muchas de ellas caducaran en 2018 por efecto del plazo de treinta años impuesto por la Ley de Costas de 1988. Lograron que algunas Comunidades autónomas prolongaran de hecho el statu quo y renovaran de manera interina y directa, sin ajustarse a los procedimientos legalmente establecidos, las concesiones caducadas. Y han demostrado una capacidad de influencia reseñable al conseguir que prácticamente todos los legisladores autonómicos les hayan colocado en los correspondientes concursos en una posición de ventaja que tiende a ahuyentar y restringir la competencia.

En relación con este último punto llama especialmente la atención el derecho de tanteo que las leyes les otorgan: el antiguo concesionario puede volver a ser titular de la concesión si, una vez se hacen públicas y se valoran las ofertas formuladas por los licitadores, iguala la más ventajosa de ellas. Véase en este sentido, por ejemplo, el artículo 33 de la Ley valenciana 2/2014, de 13 de junio, de Puertos de la Generalitat.

No es muy reconfortante contemplar cómo un grupo de presión consigue que se consagre legislativamente un privilegio que de manera tan flagrante viola varios principios jurídicos elementales. Dos reglas relativas a las licitaciones "a sobre cerrado", establecidas en la legislación estatal básica de contratos del sector público, resultan frontalmente infringidas: las consistentes en que cada uno de los licitadores puede formular sólo una oferta y que éstas son secretas (art. 145 LCSP). Nótese que al antiguo concesionario se le permite presentar una primera propuesta y luego, a la vista de las del resto de los oferentes, una segunda. El principio de no discriminación entre los licitadores –manifestación, a fin de cuentas, del principio constitucional de igualdad– también resulta atropellado, pues ningún interés legítimo justifica semejante diferencia de trato (por no hablar del Derecho Europeo).

Pero lo peor es que este derecho de tanteo provocará muy probablemente que la Administración reciba peores ofertas de las que podría obtener en ausencia del mismo. En efecto, la posibilidad que la ley brinda al antiguo concesionario elimina por completo los incentivos que éste pudiera tener para hacer una propuesta mejor que las de sus competidores. ¿Por qué habría de intentar superarlas cuando puede alcanzar su objetivo limitándose a igualarlas? Ésta es una restricción de la competencia significativa, porque en muchos casos el antiguo concesionario es presumiblemente el licitador que podría formular la oferta más ventajosa para los intereses públicos, en la medida en que él es el que mejor información tiene acerca de la rentabilidad de la concesión y el que, por su experiencia, más eficientemente podría explotarla. De hecho, y salvo error nuestro, lo que la teoría económica estándar sugiere hacer a efectos de maximizar el precio que la Administración puede extraer mediante la licitación es justamente lo contrario de lo que han hecho nuestros legisladores autonómicos: gravar con una suerte de handicap las ofertas de los licitadores que presumiblemente más valoran la concesión, con el objeto de forzarles a elevarlas. Por otro lado, este privilegio puede disuadir a algunas empresas de concurrir a la licitación, al reducir el atractivo que ésta tiene para aquéllas (¿a quién le gusta jugar con las cartas marcadas por otros?), lo que seguramente propiciará que las pujas no sean tan ventajosas para la Administración como lo serían si la competencia fuera mayor.

4 comentarios:

Anónimo dijo...

Completamente de acuerdo: y es que en el fondo más que un derecho de tanteo es un derecho unilateral de prorroga forzosa donde el nuevo precio lo pone el mejor postor... Como alternativa, tal vez se podría pensar en que el concesionario debiera manifestar su voluntad de subrogarse en la mejor postura antes de saber cuál es, es decir, a ciegas; o ya puestos, manifestar antes de la subasta estar dispuesto a superar en un 10% la que se lleve el gato al agua. En ese caso seguro que participaban en el concurso...

Andrés Boix Palop dijo...

Enhorabona per l'estrena, Gabriel!

El tema es muy interesante y muy revelador de cómo funcionan nuestros queridos emprendedores del BOE, siempre amablemente blindados por los poderes públicos. ¡Si fuera este el único caso! De hecho, es precioso, e interesantísimo, el estudio de la amplia panoplia de procedimientos por los que nuestros legisladores y administraciones públicas se encargan de prorrogar de facto concesiones, licencias o autorizaciones a sus titulares más allá del plazo previsto, protegiéndoles de la siempre molesta competencia y del engorro de tener que ganar un concurso para poder seguir disfrutando del chollo. En este sentido, la imaginación de nuestros actores es digna de mejor causa y da lugar a situaciones muy variadas: precarios convertidos en título que justifica ser el concesionario, obras de mejora que permiten aumentar los años de la concesión, prórrogas a autopistas a cambio de reducciones de tarifa con la excusa de conservar el equilibrio económico, sistemas kafianos como el de las licencias de televisión que exigen un preaviso de querer consultar dos años antes si no hay ciencias vacías (se hayan o no convocado concursos sobre ellas) y si la luna está alineada con Saturno y Urano...

Un tema muy chulo. Y muy necesario comentarlo. Fantástico estreno en el mundo de los blogs. ¡Que dure la experiencia!

Gabriel Doménech Pascual dijo...

Gracias por los comentarios. Anónimo, la solución más simple, eficiente y ajustada al Derecho vigente sería que se celebrara un concurso público (o, quizás, subasta) en el que todos los interesados partiesen en igualdad de condiciones.

Anónimo dijo...

Enhorabuena por tu entrada y gracias por la referencia. Estoy muy de acuerdo con tu criterio. Simplificando mucho, en los términos del 137.1 LPAP, la adjudicación puede ser directa, por concurso o por subasta.
El reconocimiento de privilegios a alguno de los interesados en la obtención de recursos escasos, al igual que su adjudicación directa, supone dejar de satisfacer las exigencias constitucionales que se derivan del principio de igualdad y, por cierto, también de algunos otros (objetividad, eficacia, etc.). Requiere, por tanto, de una justificación específica a partir de otras normas constitucionales (eficiencia, eficacia, etc.) que en este caso parece difícil de construir.
La siguiente cuestión es la valoración constitucional que merecen la subasta y el concurso, en función de las características del recurso a adjudicar. Este es un gran debate en el que, me parece, no caben criterios abstractos de preferencia.
Luis Arroyo.

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