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martes, 5 de mayo de 2015

Derecho de información en la fusión

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos de fusión adoptados por las sociedades «Dexcaseliva, S.L.», unipersonal (absorbente), y «Dexcen BF, S.L.», unipersonal (absorbida), ambas integradas por la misma persona como socio único que es también el administrador único de las mismas. Interesa reseñar que en la escritura se expresa por el administrador de ambas sociedades que «los referidos acuerdos de fusión no han sido objeto de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, al haberse comunicado directamente a todos los acreedores dichos acuerdos, en fecha 16 de septiembre de 2014, mediante carta certificada con acuse de recibo, habiendo renunciado el socio único en las propias juntas universales a dicha comunicación», y que «Durante el plazo de un mes, contado desde la fecha de las comunicaciones, se hace constar separadamente respecto de cada una de las sociedades, que ningún acreedor de las mismas se opuso a la fusión». 
El primero de los defectos expresados por la registradora en su calificación, por el que exige que en los acuerdos adoptados por la junta general de cada una de las sociedades participantes en la fusión conste el acuerdo de aprobación, como balance de fusión, del balance correspondiente al último ejercicio, ha sido objeto de reforma por haber acogido la argumentación del notario recurrente sobre el hecho de que, al aprobar la fusión en los términos del proyecto de fusión, los socios ya prestan su consentimiento unánime a que los balances de ejercicio valgan como balances de la fusión. 
El segundo defecto no es objeto de impugnación, por lo que únicamente constituye el objeto del presente recurso el tercer defecto, y únicamente, como expresa el notario recurrente, para determinar si la manifestación del otorgante sobre el respeto del derecho de información de los acreedores que se exige al expresar la registradora este defecto es necesaria o si debe entenderse superflua bajo el presupuesto de que se subsane el segundo defecto. 
2. Limitado el recurso al objeto antes señalado, debe partirse del hecho de que el notario recurrente manifiesta su conformidad con el segundo de los defectos según el cual la registradora considera que no es suficiente que la escritura de fusión contenga la manifestación del otorgante relativa al modo concreto y la fecha en que se ha llevado a cabo la comunicación individual enviada a los acreedores sobre los acuerdos de fusión adoptados sino que debe resultar de dicha escritura el contenido de dicha comunicación «en la que es necesario que conste el derecho de los acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores», y entiende que debe figurar también la identidad del administrador que suscribe la comunicación. 
Según el defecto tercero, considera la Registradora que debe manifestar el otorgante que ha sido puesto a disposición de los acreedores el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, conforme a los artículos 43.1 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y 227.1.1.ª, inciso final, del Reglamento del Registro Mercantil. 
El Notario recurrente alega que si se acredita que la comunicación individual enviada a los acreedores contiene la puesta a disposición de éstos de tales documentos no es necesario reiterar en la escritura que se ha cumplido efectivamente esa obligación de información. 
3. Esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente  sobre la importancia que en relación con los derechos de los acreedores tiene el riguroso cumplimiento de los requisitos de procedimiento previstos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Como pusieran de relieve las Resoluciones de 3 de octubre de 2013 y 10 de abril de 2014, en las medidas tuitivas previstas en el ordenamiento se tiene en cuenta que los acreedores no son parte del proceso de fusión. En la medida que la sucesión universal que se produce como consecuencia de la fusión altera, sin su consentimiento, la persona de su deudor, su protección se articula con base en dos derechos fundamentales: por un lado el derecho de información y por otro el derecho de oposición. Del artículo 43 de la Ley 3/2009 resulta la obligación de que en las publicaciones del acuerdo de fusión o en la comunicación individual por escrito sustitutoria enviada a los acreedores se haga constar el derecho que les asiste de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que les corresponde. … 
… Por ello, para la inscripción de la fusión es necesario que la escritura recoja la declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte de los acreedores o por el contrario el hecho de que sí que ha habido oposición (artículo 227.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil). El presupuesto del derecho de oposición es precisamente el ejercicio previo del derecho de información, pues sin su debida cumplimentación el ejercicio responsable e informado de aquél queda imposibilitado o cercenado en clara violación de la previsión legal como ha recordado esta Dirección General (Resolución de 3 de octubre de 2013). Esta trascendencia la confirma el artículo 43.1 de la Ley 3/2009 que, frente a la regulación anterior (artículo 242 de la Ley de Sociedades Anónimas), incorpora como requisito que el anuncio o la comunicación individual comprenda «el derecho de oposición que corresponde a los acreedores», con lo que la correlación entre derecho de información y de oposición queda patentemente enlazada. De la trascendencia de que el derecho de información sea debidamente respetado da idea el hecho de que la falta de cumplimentación o su cumplimentación defectuosa puede dar lugar a la impugnación del proceso de fusión sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que puedan corresponder (artículo 47 de la Ley 3/2009). 
Tratándose en consecuencia de un requisito que afecta a la validez del proceso de fusión es evidente que debe resultar debidamente cumplimentado. Por lo que se refiere al presente supuesto, de la normativa vigente resulta que no sólo es necesario que la comunicación individual a los acreedores exprese el derecho de los mismos a obtener los documentos necesarios para considerarse respetado su derecho de información sino que se impone, como garantía adicional, que en la elevación a público de los acuerdos de fusión el otorgante confirme que dicha obligación de puesta a disposición de los correspondientes documentos ha sido cumplida. 
Así el artículo 227.1 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad (…) de que han sido puestos a disposición de los socios y acreedores los documentos a que se refiere el artículo 242» de la Ley de Sociedades Anónimas, precepto legal éste que se refería a los documentos informativos a los que se refiere el vigente artículo 43 de la Ley 3/2009. 
Por ello, aun cuando el Reglamento del Registro Mercantil no se ha adaptado a esta Ley, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el efectivo cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado precepto legal. 
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada respecto del tercero de los defectos expresados en la misma.
Es la Resolución de la DGRN de 9 de abril de 2015. No merece mucho comentario. Nos hemos cansado de repetir que el derecho de información no tiene como contenido saber que-tienes-derecho-de-información, sino acceder a la información relevante para tomar una decisión racional. Por tanto, las críticas formuladas en esa ocasión son, si cabe, tan pertinentes en un caso como éste, donde la sociedad que pretende inscribir la fusión demostró que había indicado a los acreedores su derecho a obtener los documentos que contenían la información relevante. ¿Qué sentido tiene que se considere un defecto relevante el que no se reproduzca tal aserción en la escritura pública de la fusión? ¿Quién se beneficia? Quien se perjudica, ya lo sabemos. El tráfico mercantil. Los costes de gestionar una sociedad mercantil y los de efectuar modificaciones estructurales se elevan sin beneficio para nadie. Supongo que nadie pondrá en duda que, si la fusión objeto de la calificación registral fuera impugnada por un acreedor, los jueces, en aplicación del art. 204.3 a) LSC desestimarían la demanda aplicando la regla de la relevancia. Que los registradores y la DGRN no “reproduzcan” lo que sería la decisión judicial nos parece un error.

7 comentarios:

Anónimo dijo...

Estimado don Jesús.

El problema es que el RRM exige que se haga esa manifestación. Lo procedente es suprimir esa exigencia. Pero mientras no se modifique creo que lo adecuado es cumplir las normas. Un cordial saludo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Si, pero que se incumpla no debería provocar la no inscripción.

Anónimo dijo...

Pero se trata del RRM y parece que el primero que debe cumplir el Reglamento del Registro Mercantil es el registrador. Al menos eso pienso yo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Como he explicado en varias entradas, los registradores tienen que impedir la inscripción de actos o acuerdos nulos de pleno derecho. No de acuerdos que tengan cualquier irregularidad por nimia que sea.

Anónimo dijo...

Pero Jesús eso que dices no está en contradicción con el artículo 20 del C de comercio cuando presume que el contenido del registro mercantil es exacto y valido? Puede presumirse que lo inscrito es válido si adolece de defecto que lo haga anulable? Quizá la solución sería excluir la presunción de validez. Un cordial saludo,

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Por qué deja de ser exacta y válida la fusión?

Àlex Plana Paluzie dijo...

Vale la pena destacar que incluso en la página de "notaryiosyregistardores" se defiende que la interpretación de la DGRN es demasiado formalista, y que debería seguir la línea marcada en recientes resoluciones sobre fusiones. Todo ello de la mano de la normativa comunitaria que quiere flexibilizar la ejecución e inscripción de fusiones.

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