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miércoles, 27 de mayo de 2015

La cláusula que prevé un pago adicional al precio pactado en una compraventa de empresa


Se llaman, en inglés, “earn-out payments”. Básicamente, establecen que el comprador pagará un precio adicional al pactado si los resultados de la compañía, tras la toma de su control por el comprador, alcanzan un determinado nivel. Cuando se trata de una fusión, entonces los resultados relevantes son los de la compañía absorbente o resultante de la fusión. La eficiencia de estas cláusulas es evidente: si vendedor y comprador discrepan respecto a los beneficios futuros que cabe esperar de la compañía que se vende, en lugar de discutir al respecto durante la negociación, pueden “aplazar” la discusión al momento en que tales resultados se hayan verificado, esto es, esperar un año o dos y comprobar quién era el optimista y quién era el pesimista.

El problema contractual es que, durante el período relevante (el que va desde la ejecución del contrato y la toma de control de la empresa por el comprador hasta la finalización del tiempo pactado para comprobar si se han producido esos mayores beneficios o no), es el comprador el que controla la gestión de la empresa, de manera que puede tener incentivos para no ganar tanto dinero en dicho período como para tener que pagar las cantidades prometidas de acuerdo con la cláusula earn-out. En principio, si esos pagos no son muy elevados, el comprador tiene los incentivos adecuados para maximizar el valor de la compañía que ha comprado (porque el aumento de valor se lo queda) pero, en situaciones peculiares, puede tenerlos para aplazar las ganancias (manipulando la contabilidad, las ventas o las compras, aplazando cobros y adelantando pagos etc) de manera que éstas afloren sólo una vez transcurrido el período relevante. Además, la cláusula sólo tendrá cierto valor si el comprador se obliga a mantener su gestión separada del resto de sus empresas – gestión autónoma – porque, en otro caso, será dificilísimo determinar si los mayores beneficios se han obtenido de la empresa adquirida o de las sinergias con otros activos del comprador o de la habilidad gestora del comprador.

En el caso de la Sentencia de la Chancery de Delaware FORTIS ADVISORS LLC, v. DIALOG SEMICONDUCTOR PLC, (obsérvese que el demandante es una sociedad creada ad hoc para litigar. ¡la sofisticación del sistema jurídico norteamericano!), la cláusula decía lo siguiente:

From the Closing Date through the end of the Second Earnout Period, Parent shall, and shall cause its Affiliates . . . to, use commercially reasonable best efforts, in the context of successfully managing the business of the Surviving Corporation, to achieve and pay the Earn-Out Payments in full

Y, efectivamente, la sociedad adquirida no generó los ingresos/beneficios previstos en el contrato. Los compradores lo comunicaron así a los vendedores y éstos demandaron diciendo que los primeros habían incumplido el contrato porque no habían hecho sus mejores esfuerzos comercialmente razonables para alcanzar tales resultados.

Lo más interesante de la sentencia es lo que afirma respecto de los “implicit covenants”, es decir, lo que en Derecho continental denominamos integración del contrato ex art. 1258 CC. “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. La eficiencia de esta regla es indudable: reduce los costes de las partes en la redacción de los contratos ya que integra éstos con las cláusulas usuales y las que dos partes honradas habrían establecido si hubieran tenido el tiempo y las ganas para hacerlo (buena fe). A diferencia de lo que sucede, a menudo, en el Derecho inglés, el Derecho norteamericano permite al juez integrar el contrato con las consecuencias – no pactadas – derivadas de la buena fe. El Juez de Delaware aclara, sin embargo, que para integrar el contrato judicialmente es necesario que haya una laguna, es decir, que “falte” una obligación en el contrato que sea contraria al “plan de las partes”. En los términos utilizados por la jurisprudencia norteamericana:

“[T]he implied covenant only applies where a contract lacks specific language governing an issue and the obligation the court is asked to imply advances, and does not contradict, the purposes reflected in the express language of the contract.” “The Court must focus on „what the parties likely would have done if they had considered the issues involved.‟ It must be „clear from what was expressly agreed upon that the parties who negotiated the express terms of the contract would have agreed to proscribe the act later complained of . . . had they thought to negotiate with respect to that matter.‟” Where the contract speaks directly regarding the issue in dispute, “[e]xisting contract terms control . . . such that implied good faith cannot be used to circumvent the parties‟ bargain, or to create a freefloating duty unattached to the underlying legal documents.‟”
En el caso, el demandante alegó que el demandado no había desplegado sus mejores esfuerzos y señaló un conjunto de decisiones que podría haber adoptado y que no adoptó y que, presumiblemente, hubieran permitido a la empresa obtener los beneficios o los ingresos previstos en la cláusula. Pero, al actuar así, el demandante pierde porque – dice el Juez – no ha identificado una laguna en el contrato.  Las presuntas decisiones que podía haber adoptado (despedir a un directivo, incrementar el inventario de mercancías para atender pedidos etc) no se habían incluido en el contrato al especificar qué se entendería por “mejores esfuerzos” y las partes, sin embargo, regularon detalladamente cuál debía ser el comportamiento del comprador durante el período relevante
In this case, it is … evident from the Merger Agreement that the parties carefully negotiated the contours of Dialog‟s obligations to achieve and pay the earn-out payments – hence, Fortis‟s acknowledgement that it does not believe any gaps exist in Section 3.04. Thus, Dialog‟s failure to achieve the earn-out revenue thresholds must be analyzed within the confines of the express contractual obligations set forth in that provision and any other applicable provision of the Merger Agreement…  Fortis has challenged six alleged actions or failures of Dialog in its operation of the Power Conversion Business Group after the merger closed, but it has failed to plead the existence of any gap in the Merger Agreement in which the implied covenant could operate with respect to any of these alleged actions or failures. Accordingly, Count III fails to state a claim for relief. 

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