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jueves, 27 de agosto de 2015

Los swaps en Alemania y en Portugal

Como hemos explicado en otra entrada, los tribunales alemanes han examinado la validez y el cumplimiento de los contratos de swaps desde la perspectiva del deber de asesoramiento del banco, deber que se concreta – de acuerdo con la Directiva sobre servicios de inversión – en función de la complejidad del producto y de las características del inversor (idoneidad y conveniencia). La doctrina del Tribunal Supremo alemán es discutible porque se funda en suponer que, por el mero contacto entre el inversor y el banco, se ha celebrado un “contrato de asesoramiento” – del que se derivarían los deberes del banco – y eso es mucho suponer. Nuestro Tribunal Supremo ha recurrido al error y a la aplicación de las normas que regulan la actividad de las empresas de servicios de inversión. Sin embargo, en Portugal, su Tribunal Supremo ha recurrido a la doctrina rebus sic stantibus para resolver estos pleitos.

La diferencia entre el caso portugués y el caso alemán es que, en el segundo, se trataba de un swap muy complejo mientras que en el primero, era un simple swap de tipos de interés referenciado al EURIBOR. El Tribunal Supremo portugués pareció tener en cuenta el sesgo unilateral del swap para aplicar el art. 437 CC que reza

1. Si las circunstancias en las que las partes basaron su decisión de contratar hubieran sufrido una alteración anormal, la parte lesionada tendrá derecho a resolver el contrato o a modificarlo conforme a equidad si la exigencia del cumplimiento de las obligaciones asumidas afecta gravemente a los principios de buena fe y no está cubierta por los riesgos propios dl contrato.

2. Requerida la resolución, la parte contraria puede oponerse a lo pedido declarando aceptar la modificación del contrato en los términos del apartado anterior.

Pues bien, “una razón clave para anular el contrato de swap… fue que el demandante tenía que pagar si el EURIBOR caía por debajo del 3.95 por ciento mientras que el demandado no tenía que hacerlo si el EURIBOR subía por encima del 5.15 %”. El TS portugués consideró que este sesgo hacía que la reclamación del banco no fuera conforme con la buena fe olvidándose del inciso final del párrafo “y no está cubierta por los riesgos propios del contrato”.

“en el artículo 437 CC, la buena fe juega un papel prominente. En consecuencia, la sentencia está salpicada de consideraciones de equidad como el pequeño tamaño de la empresa cliente y su inexperiencia financiera. Potencialmente, la crisis financiera y la escasa popularidad de los bancos y el creciente rechazo popular a los derivados pueden haber influido en la decisión”.

En consecuencia, mientras el EURIBOR estuviese entre el 3.95 y el 5.15 %, el banco hacía pagos al cliente y, fuera de ese rango, era el cliente el que hacía los pagos al banco. Un swap así puede tener una función de aseguramiento (el cliente, en el caso, podía tener un préstamo con el banco a interés variable referenciado al EURIBOR de manera que se protegía frente a subidas del EURIBOR porque, aunque tuviese que pagar más intereses, quedaría compensado por los pagos que habría de hacerle el banco a través del swap) o ser puramente especulativo (apostar a si el EURIBOR sube o baja). En el caso, se trataba de un “clip”, esto es, de un swap de cobertura del riesgo de tipos de interés porque el cliente había contratado, además, un préstamo a interés variable. Sin embargo, al tener la obligación de pago del banco un “techo” tan próximo, no había, realmente, cobertura significativa. El cliente no recibiría ningún pago del banco en el caso de que el EURIBOR subiera significativamente y tendría que hacer los pagos en el caso de que bajara. De ahí que el autor sugiera tratar el caso examinando si un swap así diseñado puede considerarse un contrato usurario o contrario a la moral.

En contra de tal calificación hablaría, en primer lugar, el carácter gratuito del swap: el cliente no paga cantidad alguna por celebrar el contrato (a diferencia de lo que ocurriría si contratara un seguro de tipo de interés, en cuyo caso tendría que pagar una prima a cambio de la cobertura del riesgo). En segundo lugar, que, cuando se celebró el swap, el EURIBOR estaba subiendo y llevaba haciéndolo durante un cierto tiempo.

El autor critica la decisión portuguesa por entender que la doctrina rebus sic stantibus no debe aplicarse a los contratos que incluyen un elemento especulativo. En otros términos, las partes que celebran un contrato de este tipo están asumiendo, precisamente, “riesgos del contrato”, que se produzca una subida o bajada del EURIBOR. Y no puede aplicarse la doctrina cuando se materializa efectivamente el riesgo contratado. Así, por ejemplo y en sentido contrario, podría aplicarse la doctrina si lo que hubiera ocurrido es que – como sucedió con el LIBOR – el EURIBOR hubiera sido manipulado. Lo que el Tribunal Supremo portugués sostuvo es que la crisis financiera provocada por los préstamos subprime titulizados en los EE.UU. constituía un cambio en las circunstancias imprevisto por las partes y que encajaba en el art. 437 CC. Recuérdese que algo así dijo nuestro Tribunal Supremo en el infausto caso de la EMT valenciana.

En el caso, resulta evidente – dice el autor – que la estabilidad o inestabilidad del EURIBOR fue tenida en cuenta por las partes al celebrar el contrato y, precisamente, el swap trataba de asignar los riesgos de su evolución en uno u otro sentido a una y otra parte. Por tanto, aunque el contrato no incluyera las razones por las que el EURIBOR podría subir o bajar, se deduce de esta omisión del contrato que, para las partes, era irrelevante por qué se produjera la subida o la bajada del índice de referencia. El demandante alegó que la crisis financiera – que provocó la intervención de los bancos centrales y la reducción de los tipos de interés – no era previsible y que fue ésta la que provocó la reducción del EURIBOR. La conclusión del autor es que la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus no puede hacerse de la misma forma en un contrato de compraventa normal, donde las partes no tratan de transferirse un riesgo y un contrato como el de swap. En la compraventa, las partes quieren intercambiar una cosa por un precio y no prevén que el dinero en el que se paga el precio pierda valor significativamente entre el momento de la celebración del contrato y el de su ejecución. Como este hecho es poco probable, hacen bien las partes en no preocuparse y hace bien el legislador en introducir supletoriamente en el contrato la lllamada, por esa razón, “cláusula” rebus. Pero en un contrato cuyo objeto es la transferencia de un riesgo, la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus ha de ser mucho más estricta. Sólo cuando el riesgo convertido en siniestro escapara a lo que podían esperar las partes, cabría su aplicación. En un caso como el portugués, – en principio – el EURIBOR no podía bajar de cero, de manera que el cliente podía hacerse – y debió hacerse – una composición de lugar que incluyera la posibilidad de una bajada significativa del EURIBOR.

Cuestión distinta – y más acertada a nuestro juicio – es que el cliente supiera los riesgos asociados al contrato que estaba celebrando. Que no parecía saberlo se deduce de que aceptara un “techo” tan bajo. Si el EURIBOR subía del 5.15 % – lo que no era descartable – el cliente habría hecho un pan como unas tortas: pagaría ese tipo más elevado en su contrato de préstamo y no se vería compensado en absoluto por el banco en el contrato de swap. Ahora bien, desde el punto de vista de la equivalencia de las prestaciones el contrato debe considerarse “justo” subjetivamente (“Invalidating the contract under section 313 BGB means that the claimant gets the benefit of a floor without having to pay for it”) si – como hemos explicado en otra entrada – el swap no estaba “cargado” (su valor económico era cero – y por eso no pagan nada los clientes por contratarlo). En tal caso, la cuestión se torna ya en la que discutíamos en otro lugar: ¿hay que permitir a los clientes minoristas celebrar este tipo de contratos? Porque no parece que sean los que están en mejores condiciones de asumir el riesgo de subidas muy significativas del tipo de interés de un préstamo. Recuérdese que esta reflexión fue la que llevó al legislador español en 2003 a obligar a los bancos a ofrecer mecanismos de cobertura de tal riesgo a sus clientes.

Una consideración final del autor tiene interés: de poco sirve la armonización del Derecho Privado en Europa. Con normas muy parecidas por no decir idénticas, los tribunales de distintos estados llegan ¡a soluciones semejantes o no! a través de construcciones argumentativas diferentes, construcciones para las que la identidad de las normas no suponen una restricción relevante.

Dastis , Juan Carlos M., Change of Circumstances (Section 313 BGB) Trigger for the Next Financial Crisis?. European Review of Private Law (ERPL), Vol. 23, No. 1, pp. 85-99, 2015

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