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lunes, 21 de septiembre de 2015

Impugnación de acuerdos sociales contrarios al orden público

Enrique García García ha publicado un cuidado trabajo en el que repasa algunos temas en materia de impugnación de acuerdos sociales a la vista de la regulación de la materia tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014.

Comienza examinando los acuerdos contrarios al orden público. Califica como tales, en particular, los casos de juntas falsamente universales y hace una distinción que, nos parece, merece acogerse. Dice el Magistrado de lo Mercantil que serían contrarios al orden público los acuerdos en

“los que el socio ni tuvo oportunidad de estar en la correspondiente junta ni conoció su resultado hasta después de transcurridos los plazos legales de impugnación… no cabe que se convalide (por el transcurso del tiempo) lo que, debiéndose haber hecho con la concurrencia de todos los socios, se hizo a espaldas o ignorándolo uno d ellos… lo que atenta al orden público es crear la apariencia de una junta universal con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia

de modo que las juntas falsamente universales son impugnables sin límite de fecha. Pero no debemos llamar tales a los casos en los que

“pese a que se pudiese oponer tacha a la formalidad de la junta (se refiere a que no se celebra efectivamente una reunión con la presencia de todos los socios)… hubiera, no obstante… existido una concorde voluntad unánime de todos los socios en la adopción de un acuerdo”

es decir, es válida la adopción de acuerdos “sin sesión”, mediante la recogida de la declaración de voluntad de todos los socios de manera sucesiva, por ejemplo, firmando el acta elaborada por el administrador, como suele hacerse en las sociedades de pequeño o mediana dimensión.

Añade Enrique García que la no caducidad de la impugnación en estos casos tiene el límite en que el “acuerdo pasase a ser conocido para ese socio que no tuvo oportunidad de intervenir en su adopción y éste no reaccionase frente a él, de modo que dejase pasar el tiempo previsto en la ley”. En tal caso, “carecería de sentido que pretendiese luego eludir la regla de la caducidad”.

A nuestro juicio, podría hacerse una matización a este último extremo. Dependerá de si le es exigible al socio impugnar el acuerdo o no, esto es, si le es exigible reaccionar o puede, legítimamente, considerar inexistente el acuerdo y, por tanto, no desarrollar ninguna actividad para que se declare su inexistencia. Básicamente, habrá un deber del socio de impugnarlo si el acuerdo se ejecuta. Por ejemplo, si el acuerdo es inscribible en el Registro Mercantil y el socio toma conciencia de que la mayoría intenta la inscripción, es probable que deba exigírsele la impugnación. Pero si se trata de un acuerdo no inscribible, el socio no tendría, en principio, un deber de impugnarlo para que se declare su inexistencia. Cabanas da algunos ejemplos en los que la solución es similar aunque no se trate de nulidad por contrariedad al orden público estrictamente:

“Pensemos en un acuerdo d la JG que pretenda imponer a los socios la modificación de algunos contratos que tienen con la sociedad, el despido d un socio trabajador o la devolución de cantidades pagadas en el pasado por la sociedad. El socio discrepante, simplemente, puede ignorar el acuerdo, y, en su caso, reclamar el cumplimiento del contrato en los términos originales o bien oponerse a las pretensiones de la sociedad (SAP Coruña 20-V-2013…) Otro tanto en una modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias no consentida por el obligado (art. 89.2 LSC) o en el incremento del valor nominal d las acciones o participaciones con nuevas aportaciones (art. 296.2 LSC). También en un derecho de separación ad nutum atribuido en los estatutos, frente a la negativa arbitraria de la junta general a reconocer su ejercicio (STS 15-XI-2011). El socio podrá actuar del modo que considere oportuno, y una eventual actitud pasiva por su parte en orden da la impugnación del acuerdo nada convalida, ni le impide otras formas de reacción”

Cuestión distinta es que el acuerdo se ejecute – imagínese que es un acuerdo para vender a un socio un activo social a un precio muy conveniente para éste –, que el socio sepa de su existencia y de las circunstancias de la ejecución del acuerdo, de esa transacción, y que transcurra un largo período de tiempo sin reacción alguna por su parte. En tal caso, podrá afirmarse que consintió tácitamente a la operación acordada o que estamos ante un ejercicio desleal del derecho de impugnación (Verwirkung). Así, Castañer cita la STS de 4 de marzo de 2002 “en la que se afirma que los hoy recurrentes fueron plenamente conscientes de su nombramiento como administradores y no lo impugnaron hasta que vieron dirigirse contra ellos demandas por deudas d la sociedad, de modo que, la buena fe impone que una pretensión no pueda ejercitarse cuando se haya dejado pasar tanto tiempo (en el caso tres años desde la inscripción registral de los acuerdos) que el adversario de la pretensión tenga razones objetivas para esperar que el derecho ya no se ejercitará”, es decir, un caso de Verwirkung o ejercicio desleal del derecho (que no tiene por qué ser idéntico a asumir que hubo un consentimiento tácito). Castañer cita también – a la que atribuye más claridad, la SAP Barcelona de 5 de diciembre de 2102 en la que se lee que, si bien, “la jurisprudencia es uniforme en declarar que escapan a la caducidad las acciones de impugnación de juntas universales que, en realidad, no han podido tener tal carácter por no asistir la totalidad de los socios”…. “cosa distinta es que, aunque la acción no haya caducado, sea desestimada por apreciar un retraso desleal en el ejercicio del derecho, como concreta manifestación del principio que prohíbe ejercitar los derechos con abuso o con falta de buena fe”. Castañer propone el plazo de un año para determinar cuándo el retraso es desleal, ceteris paribus, desde que el socio tuvo conocimiento del acuerdo.

Castañer analiza si pueden considerarse contrarios al orden público los acuerdos que sean contrarios a los principios configuradores del tipo societario (y aquí) de que se trate (art. 28 LSC) lo que responde – a mi juicio acertadamente – negativamente porque los rasgos tipológicos no reflejan valoraciones fundamentales del ordenamiento. La cuestión debe resolverse caso por caso para examinar si, la infracción por la sociedad (mediante la cláusula estatutaria correspondiente) de la norma imperativa que recoja el “principio configurador” (ya hemos explicado en otro lugar que los principios configuradores difícilmente añaden nada a las normas imperativas) impide al socio ejercer un derecho. Por ejemplo, la cláusula que haga intransmisible la acción en violación del art. 123.2 LSC o las restricciones que pesen sobre acciones al portador, en el caso de que hubieran accedido al Registro Mercantil no podrán impedir la transmisión por el socio de sus acciones aunque éste no hubiera impugnado en el plazo de un año la modificación estatutaria.

No creemos que sea contrario a los principios configuradores del tipo de la anónima o la limitada el pacto incluido en los estatutos por el que todos los socios acuerdan responder con su patrimonio personal de las deudas sociales. En tal caso, en realidad, nos encontramos ante lo que se llaman cláusulas estatutarias en sentido formal pero no en sentido material. Constituye un pacto entre los socios por el que “comunican” a todos los potenciales terceros que se relacionan con la sociedad, que responderán de las deudas sociales. Es dudoso, sin embargo, que tal pacto pueda incluirse en los estatutos de una sociedad anónima cuyas acciones sean libremente transmisibles porque la protección de los adquirentes de esas acciones exige impedir que se vean “sorprendidos” por la asunción de responsabilidad personal por las deudas sociales.

En cuanto a la legitimación de los terceros, Castañer cita los escasísimos casos en los que el impugnante era un tercero, la STS 5-XI-2004, una comunidad hereditaria, y la STS 9-X-1993, “en el que el impugnante pretendió mutar su legitimación de accionista a tercero durante el proceso”.

García García, Enrique, Impugnación de acuerdos sociales: experiencia judicial, pp 43 y siguientes y Castañer, Joaquim, Acuerdos sociales contrarios al orden público (arts. 205.1 y 206.2 LSC), p 143 ss; Cabanas, Ricardo, Nuevo régimen d plazos y cómputo de la caducidd d la acción de impugnación (art. 205.1 y 2 LSC), p 385 ss  en R. Artigas/Farrando/Tena, El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades de capital, Madrid 2015

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