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lunes, 9 de noviembre de 2015

Cuando el principal accionista es también el principal acreedor

Cuando el socio mayoritario financia a la compañía y ésta se encuentra muy endeudada, se exacerba el riesgo de que el socio mayoritario retenga todo el valor que quede en manos de los socios, es decir, que extraiga beneficios particulares del control a costa de los socios minoritarios a través de la financiación. El resultado es que cualquier beneficio que pueda obtener la empresa pasa al accionista-acreedor y no queda nada para repartir con los demás accionistas.

El caso Caspiannarrado en el blog de Harvard – es un buen ejemplo

Una compañía de componentes para el automóvil – Key Plastics – salió de un procedimiento concursal con dos accionistas de control Wayzata Opp Fund II y Wayzata Opp Fund Offshore II. Entre ambas tenían el 91,5 % del capital. Ambos fondos estaban controlados por Wayzata Investment Partners LLC.

En el convenio adoptado en el seno del concurso, Key Plastics obtuvo un préstamo de Wayzata Opp de 25 millones de dólares a dos años y a un interés equivalente al LIBOR + 11 puntos. Los términos del préstamo se modificaron cinco veces de modo que, al final, la compañía debía a su socio 80 millones y el interés mínimo a pagar por la empresa al 20 %. De esos 80 millones, casi 40 eran intereses en forma PIK. Las modificaciones fueron aceptadas por los consejeros de Key Plastics y los minoritarios demandaron alegando que los consejeros no eran independientes en su mayor parte porque habían sido designados por los fondos Wayzata también para servir en otros consejos de empresas participadas.

El mayor reproche a la conducta del socio mayoritario es que no formara un comité de negociación en el seno del Consejo de Administración para que éste negociara los términos – y su modificación – del préstamo. Es decir, siempre que se celebre una transacción vinculada con el socio de control, hay que conjurar el riesgo de que el socio de control, directamente o a través de los administradores designados por él, haga prevalecer su interés particular sobre el interés social dejando en manos de un comité formado por consejeros no conflictuados la negociación del correspondiente contrato.

En concreto, en el caso de Key Plastics,

el consejero delegado había sido designado por Wayzata, que había nombrado también a otros tres de los cinco miembros del consejo, incluido uno que era socio de Wayzata Partners y otro que había trabajado como consultor – y obtenido ingresos sustanciosos – de Wayzata Partners. Los dos eran consejeros en otras empresas en las que Wayzata Funds tenía participación

El Juez consideró que el socio mayoritario no había sido leal para con los minoritarios en relación con la modificación de los términos del préstamo: compañías semejantes a Key Plastics habían obtenido préstamos sin garantías y préstamos con garantías a intereses mucho más bajos que los que había “impuesto” el socio mayoritario. Y el consejo de Key Plastics no había encargado ningún informe técnico al respecto (fairness opinion) ni había explorado fuentes de financiación alternativas. Que Wayzata Partners no fuera socio directo de Key Plastics se consideró irrelevante.

En el caso Sanchez también narrado en la misma entrada del Blog de Harvard hay datos de interés acerca de cuándo un consejero no puede considerarse independiente:

Incluso aunque el consejero carezca de interés financiero directo en una transacción, se puede dudar de su independencia si ha mantenido relaciones de amistad personal o económicamente ventajosas durante largo tiempo con la parte conflictuada”

En el caso, el consejero cuya independencia se discutía, era directivo de una empresa de seguros sobre la que el socio de control ejercía una influencia significativa. El Tribunal Supremo – revocando la decisión del tribunal inferior – dijo que “no es que no pueda existir amistad profunda (entre el consejero y el accionista de control) o que esa amistad pueda comprometer la independencia del consejero” pero que cuando la relación entre el consejero y el accionista implicaba lazos y transacciones de contenido económico entre ambos que permitían dudar de tal independencia como el hecho descrito o que el hermano del consejero también trabajara en esa aseguradora o que ambos fueran corredores de seguros y trabajaran para las empresas de Sánchez.

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