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miércoles, 25 de noviembre de 2015

Mira, mejor no comercializamos estos productos

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Se trata de un swap de tipos de interés (el cliente paga al banco si los tipos de interés bajan y el banco paga al cliente si los tipos de interés suben). Estos contratos son una pura y simple apuesta (art. 1798 ss CC) si son “puramente especulativos”, es decir, si el cliente que contrata el swap no está sometido al riesgo de subida o bajada de los tipos de interés (art. 4 LCS). Lo divertido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 es que, en un tono de maestro de escuela, el ponente explica a los bancos (y a los jueces que decidieron en instancia, que desestimaron, ambos, la demanda del cliente) lo que tienen que hacer si no quieren que el contrato sea anulado por error en el consentimiento

En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

También debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevén una serie de "ventanas" en las cuales el cliente puede cancelarlo anticipadamente. Esa información no se suministraba en el presente caso, y pese a haberse puesto de manifiesto por la demandante, la sentencia recurrida no ha otorgado ninguna trascendencia a esta grave omisión.

Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio, y en el caso objeto del recurso se plantea que mientras que las cantidades que el cliente recibió cuando el tipo de interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que debía pagar cuando el tipo de interés bajó eran muy superiores.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.

(¡6 millones de euros! ¡una PYME! y 330.000 € para cancelarlo)

El error sufrido por el cliente – aunque fuera un empresario y contratara el swap acompañado de su contable – es sustancial y excusable y, por lo tanto, provoca la anulación (arts. 1265, 1266 y 1303 CC)

cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico…

Lo expuesto determina que la sentencia deba ser casada, el recurso de apelación estimado, y la demanda, estimada, declarándose la nulidad del contrato y la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses, devengados al tipo del interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos, por aplicación del art. 1303 del Código Civil… Las costas de primera instancia deben ser impuestas a Banco Santander

No cabe duda de que los clientes de los bancos hemos vivido unos cuantos años peligrosamente por contratar con nuestros bancos

Sobre si el hecho de que el cliente hubiera cobrado cantidades del banco supone – que no – una confirmación del negocio, v., la STS 10 de noviembre de 2015 y la de 10 de noviembre de 2015

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