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miércoles, 25 de noviembre de 2015

Oposición de un acreedor a la escisión

En otras entradas nos hemos ocupado de la cuestión. La DGRN confirma la interpretación del art. 44.3 LME que proponíamos en aquella entrada y que ya había expuesto en resoluciones anteriores

Una sociedad se escinde parcialmente traspasando un conjunto de activos a una sociedad limitada de nueva creación y acordando reducir su capital (porque las participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión no se entregan a la escindida – sería una segregación – sino a los socios de la escindida). Un acreedor de la escindida – un banco – se opone. Los administradores de la escindida, no obstante, siguen adelante con la escisión, hacen constar la oposición del acreedor pero añaden que el crédito está suficientemente garantizado.

El registrador deniega la inscripción de la escritura de escisión en el Registro Mercantil porque, a su juicio,

  • no es bastante con que se haya acordado reducir el capital de la escindida, sino que se ha de acreditar el cumplimiento de los requisitos de validez de la reducción de capital voluntaria (publicación de la reducción y derecho de oposición de los acreedores a la reducción).
  • Además, – dice el registrador – no basta con que los administradores digan que el crédito del acreedor que se ha opuesto a la escisión está suficientemente garantizado. Eso lo debe decir el propio acreedor o la sociedad viene obligada a dar un aval bancario(arts. 319, 336, 337 LSC para la reducción de capital y arts. 44.3 y 73.1 LME para la escisión).

La DGRN estima el recurso de la sociedad

En cuanto a la primera cuestión, la DGRN recuerda al registrador que el régimen jurídico ha cambiado

a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades (pueden llevar)… a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito («se hubiera llevado a efecto» dice el precepto),

en tal caso

se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión…

No puede ser impedimento a las afirmaciones anteriores la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil pues como ha afirmado recientemente esta Dirección General (Resolución de 9 de mayo de 2014), la interpretación de dicho artículo, por ser adjetivo, debe acomodarse a la dicción actual de la Ley 3/2009 por lo que resultando ahora que el derecho de oposición no satisfecho no es impedimento a la inscripción, esta debe llevarse a cabo sin perjuicio de que el registrador practique la nota marginal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 44 si así lo solicita el acreedor. Como afirmara la Resolución citada: «…el procedimiento de fusión y la inscripción en el Registro Mercantil no se detienen por el hecho de que los acreedores hayan ejercitado su derecho y sin perjuicio de las acciones que les reconoce el propio artículo 44.4 de la Ley 3/2009»…

… considera el registrador que no es suficiente la declaración del órgano de administración sobre el carácter suficientemente garantizado del crédito hipotecario que ostenta el acreedor que ha manifestado su oposición a la escisión, … tampoco puede confirmarse tal objeción porque, a falta de un acuerdo entre los interesados sobre la concurrencia de las circunstancias que hacen nacer el derecho de oposición, la reforma estructural es plenamente eficaz de concurrir los requisitos previstos en la Ley y debe procederse a la inscripción, sin perjuicio del derecho del acreedor a hacer constar en el Registro Mercantil el ejercicio unilateral de su derecho de oposición y a hacer valer su posición jurídica ante el juez competente en los términos previstos en el inciso final del artículo 44 de la Ley 3/2009.

Y, en relación con la cuestión de si la sociedad que se escinde debe cumplir, además, con los requisitos de la reducción de capital voluntaria porque la escisión va acompañada de una reducción del capital de la escindida, la DGRN dice algo que debería ser obvio: que las normas sobre la reducción de capital quedan “absorbidas” por las normas sobre la escisión, de manera que no hay que duplicar la protección de los acreedores, protección que es idéntica en la escisión y en la reducción de capital voluntaria: derecho de oposición de los acreedores.

Ciertamente, es comúnmente admitido que la reducción del capital social de la sociedad escindida no es imprescindible si el traspaso se realiza con cargo a reservas. Pero ello no implica que la reducción del capital, como elemento si no esencial sí al menos natural de la escisión parcial, tenga en el negocio de modificación estructural la suficiente sustantividad propia que haga necesario el adicional cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley de Sociedades de Capital Social para la reducción de la cifra del capital social como modificación estatutaria autónoma. Y es que debe entenderse que esa reducción del capital social que se inserta como medio o instrumento natural en el fenómeno más amplio de la modificación estructural, con unos requisitos específicos atendiendo a la finalidad de ésta y a los intereses afectados, debe regirse por estos requisitos si no se quiere desvirtuar el régimen propio de la escisión. Con la publicidad prevenida en este régimen en garantía de los derechos de socios y terceros deben entenderse satisfechos los intereses de los mismos respecto de esa natural reducción del capital social. La misma conclusión debe predicarse respecto de los requisitos del derecho de oposición de acreedores…

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el derecho de oposición de los acreedores en supuestos de reducción de capital social con restitución de aportaciones no tiene el mismo sentido que en los casos de escisión parcial, toda vez que en éstos la sociedad escindida y las beneficiarias responderán solidariamente de las obligaciones que habiendo sido objeto del traspaso vía sucesión universal inherente a la escisión sean incumplidas (vid. artículo 80 de la Ley 3/2009).

Es la Resolución de 4 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (recurso contra calificación de Don José Antonio Calvo González de Lara)

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