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jueves, 3 de diciembre de 2015

Ejercicio del derecho de información y de representación

Consideramos, por lo tanto, que la resolución de la controversia ha de plantearse a partir de un dato indubitado, a saber, que el día 23 de junio de 2010 la sociedad ya tenía conocimiento de la existencia de poder notarial otorgado por los apelantes a Dª Amalia específicamente para que les representase en la junta prevista para el 29 de junio en primera convocatoria y el día siguiente en segunda convocatoria, disponía de los documentos acreditativos del apoderamiento y había sido requerida para que facilitase los documentos que habrían de ser sometidos a la junta.

La audiencia dice tal cosa porque el juez de lo mercantil había desconocido el valor del requerimiento notarial realizado por los socios demandantes ya que no constaba la cédula de entrega del requerimiento a la sociedad.

resulta claro que la circunstancia de que no se contase con cédula de entrega con fecha y hora (la parte apelada aportó la cédula que se le entregó como documento número 2 con su escrito de contestación, y en ella, efectivamente, no consta hora ni fecha, f. 136) no ha de constituir elemento que permita relativizar la eficacia que, a efectos de fe pública, debe otorgarse al acta de requerimiento acompañada por los recurrentes con su escrito de demanda. En esta, por otra parte, figura la oportuna diligencia haciendo constar la entrega del requerimiento a D. Alonso el mismo día 23 de junio de 2010, sin que aquel hiciese en ese acto manifestación alguna

13.- La asunción de tal dato habría de producir un efecto inmediato en la decisión del pleito, toda vez que la solicitud de ejemplar de las cuentas y del informe de gestión que habrían de someterse a la aprobación de la junta según el orden del día publicitado no está sometido al plazo retroactivo que en la sentencia se señala. El tribunal de la anterior instancia yerra al tomar como único referente legal el artículo 112 LSA , en el que, efectivamente, se exige que la petición de información se verifique con una antelación mínima. Cuando se trata de la aprobación de cuentas, el artículo 212.2 LSA , se limita a establecer que a partir de la convocatoria de la junta general podrá obtenerse, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la junta, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas, sin señalar plazo preclusivo alguno; ello, sin perjuicio de las naturales limitaciones impuestas por la buena fe y el sentido común. El carácter diferenciado y complementario de los artículos 112 y 212 LSA aparece reflejado claramente en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 y 19 de septiembre de 2013 .

De esta forma, estando acreditado que no se dio cumplimiento a la petición de documentos que se hizo llegar a la sociedad con seis días de antelación a la fecha señalada para la celebración de la junta en primera convocatoria, debe concluirse que el derecho de información de los aquí recurrentes en relación con los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas y del informe de gestión, así como aplicación de resultados correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2009 resultó en efecto vulnerado, pues aquel plazo ha de entenderse, a falta de circunstancias excepcionales que no constan aquí por lado alguno, suficiente de sobra para poder atender a la petición formulada.

También debemos salir al paso de la lectura que el anterior juzgador hizo del artículo 11 de los estatutos sociales, en la que se apoya el juicio de que el derecho de asistencia de los apelantes no resultó vulnerado.

El citado precepto estatutario exige, para el caso de que el socio pretendiera hacerse representar en la junta por tercero no accionista, poder notarial especial para cada junta, añadiendo: "El poder para que dicha delegación sea válida ha de ser depositado de manera fehaciente en la empresa siete días antes de la celebración de la junta general".

Según las cuentas reflejadas en la sentencia, el plazo marcado por los estatutos habría finalizado el 22 de junio, por lo que, aun dando por bueno que los poderes se hubieran hecho llegar a la sociedad el 23 de junio, resultaría manifiesto que no había razón para admitir la asistencia de la Sra. Amalia a la junta como representante de los apelantes.

Este razonamiento toma como referente la fecha señalada para la celebración de la junta en primera convocatoria, 29 de junio. Obsérvese, sin embargo, que los estatutos hacen referencia a "siete días antes de la celebración de la junta general", y que la junta se celebró en segunda convocatoria el 30 de junio, por lo que el depósito de los poderes tuvo lugar dentro del plazo estatutario. De ello se colige que, al impedirse la asistencia del representante designado por los apelantes, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias impuestos por los estatutos, el derecho de asistencia de aquellas resultó también vulnerado, tacha esta que se extiende a la totalidad de los acuerdos adoptados.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2015

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