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jueves, 3 de diciembre de 2015

Extraña función de un derivado

Los denominados NIF (nuevos instrumentos financieros) o derivados se configuran básicamente como instrumentos para disminuir el riesgo de pérdidas a causa de cambios en los precios de mercado de activos como acciones, tasas de cambio, tasas de interés y precios de materias primas, transfiriendo tal riesgo a otros agentes que estén dispuestos a aceptarlo.

Los derivados constituyen, así, un instrumento útil tanto para la gestión de riesgos como para la especulación.

Esta es la finalidad económico-social que les corresponde. Así las cosas, no se aprecian motivos para afirmar que en el presente caso las partes hubiesen celebrado el contrato buscando otra finalidad que la que típicamente cabe 10 asignarle.

La recurrente yerra al vincular la función económico-social de los contratos del tipo del cuestionado exclusivamente a las necesidades de financiación del cliente de una entidad financiera, rol que la parte se atribuye. En este caso, el derivado servía básicamente a la gestión de riesgos de la propia entidad financiera (así se apunta en el escrito de contestación, cuando se dice -nota al pie de la página 5, f. 78- que mediante este tipo de operaciones BBVA aseguraba el precio de liquidación de su autocartera, y se desprende de la declaración contenida en el documento contractual -página 5, f.41- de que, con el objeto de poder cumplir con las obligaciones adquiridas en virtud de la operación documentada, BBVA ha cubierto o cubrirá su posición en la misma mediante la compra de acciones en el mercado), transfiriéndolos a MGI a cambio de una prima.

O sea, el acuerdo de SWAP es válido pero no es deuda contra la masa porque no es aplicable el art. 5 RDL 5/2005 pero sí que es deuda contra la masa por aplicación de lo previsto en los artículos 61.2 y 84.2.6º LC .

Todo lo cual revela bien a las claras que, al tiempo de cerrarse la operación, no había ningún acuerdo de compensación y, por lo que se refiere a la previsión de su ulterior firma, lo cierto es que tal acuerdo no aparece por ningún lado en las actuaciones. Es de observar que ni siquiera en la demanda se alude a la existencia de un acuerdo de este tipo…

No nos encontramos ante dos contratos autónomos, como afirman los recurrentes. Tal afirmación resulta contradictoria con la consideración de prima que los apelantes atribuyen a los importes reconocidos a MGI por efecto de la operación de permuta financiera de tipo de interés contemplada en el contrato. El dictamen pericial que la propia parte recurrente aporta resulta ilustrativo cuando señala (página 6, f. 291) "El contrato está compuesto aparentemente por dos productos financieros: El primero de ellos, una permuta financiera de tipos de interés o más conocido como IRS (Interest Rate Swap), no es realmente un producto financiero sino la contraprestación que corresponde a una de las partes por la obligación contraída en el segundo de ellos. El segundo producto, una opcion knock-out sobre acciones, sí es realmente un producto financiero" (énfasis añadido), y, después, con referencia a la forma en que operaba el IRS (página 7, f. 292): "De este modo, el cliente percibe siempre la cantidad fija del diferencial fijado, ya que las cantidades que deben intercambiarse las partes calculadas como el importe nocional multiplicado por el tipo de interés variable de referencia quedarían compensadas (se intercambian la misma cantidad)". El contrato encierra en realidad una sola operación: una opción knock-out sobre acciones con prima.

La otra operación que en el contrato se contempla no supone más que puro ropaje, resultando útil a los efectos del contrato solamente en la medida en que proporciona los elementos para determinar, ab initio y sin elemento de alea alguno característico de las permutas financieras de tipo de interés, cuál sea la suma que, como contraprestación por la obligación que asume frente a BBVA, ha de percibir MGI, así como el calendario de pago.

La obligación que frente a BBVA asume MGI consiste en el abono de la liquidación resultante de multiplicar el número de acciones (vid. apartado 23 supra) por la diferencia entre el precio de referencia (esto es, el precio de cierre de las acciones en la fecha de ejercicio -17 de enero de 2011) y el precio de ejercicio por acción ("strike"), en su caso, ajustado, siempre que la diferencia sea menor que cero (y, debemos añadir, siempre que el nivel de knock-out no se hubiese alcanzado en ningún momento entre el 16 de abril de 2008 y la fecha de ejercicio). En el esquema del contrato, cada una de estas obligaciones se justifica por la otra, operando como contrapartida la una de la otra.

Al margen de no estar nada seguro de haber entendido en qué consistía el producto financiero (parece que es una opción que no puede ejercerse si el precio de la acción que tiene como objeto supera una determinada cuantía o no alcanza una determinada cuantía) lo que no podemos entender es que un banco transfiera el riesgo a ¡una compañía inmobiliaria! y que el hecho de que el banco quiera asegurarse frente a ese riesgo elimine el carácter especulativo del producto.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de octubre de 2015

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