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jueves, 3 de diciembre de 2015

Impugnación de acuerdos sociales de aumento de capital en una sociedad cotizada

El aumento de capital mediante compensación de créditos es un aumento no dinerario

Asi lo sostiene la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 26 de octubre de 2015.

Admitiendo que la cuestión es polémica, el tribunal considera que el aumento del capital por compensación de créditos ( artículo 301 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) no implica un aumento con cargo a aportaciones dinerarias (artículo 299), lo que exige que las aportaciones dinerarias sean nuevas.

Con independencia de la exacta naturaleza jurídica de la operación de aumento de capital por compensación de créditos (compensación, novación, dación en pago, canje de crédito por capital...) lo cierto es que las aportaciones dinerarias requieren nuevas aportaciones dinerarias (artículo 299) y el aumento por compensación de créditos no incorpora a la sociedad nuevos fondos dinerarios sino que capitaliza deudas frente a la sociedad y, concretamente, transforma en capital pasivo exigible, permitiendo así a la sociedad disponer de recursos que de otro modo habrían tenido que utilizarse para atender el pago de la deuda.

En el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se configuran como modalidades distintas de aumento del capital, con nombre propio, las siguientes: aumento con cargo a aportaciones dinerarias, aumento con cargo a aportaciones no dinerarias, aumento por compensación de créditos, aumento por conversión de obligaciones y aumento con cargo a reservas (artículos 299 a 303).

Si a continuación la misma norma sólo reconoce el derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital con emisión de nuevas participaciones sociales o de acciones, cargo a aportaciones dinerarias (artículo 304.1), es que en las demás modalidades antes reseñadas no se otorga el derecho de preferencia, limitándose el apartado segundo del artículo 304 a contemplar determinados supuestos en los que no se reconoce dicho derecho sin agotar las modalidades de ampliación de capital en las que legalmente queda excluido.

La Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones de fecha 4 y 6 de febrero de 2012 (BOE de 1 de marzo de 2012), interpretando el artículo del 304 texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital con relación a sendas ampliaciones de capital acordadas por las juntas generales de dos sociedades de responsabilidad limitada, rechaza que en los aumentos de capital por compensación de créditos sea necesario cumplir las normas relativas al derecho de asunción preferente respecto de las nuevas participaciones sociales, en tanto que la norma, limitando el ámbito objetivo del derecho de suscripción preferente, lo excluye en los aumentos de capital por compensación de créditos.

Naturalmente, no estoy de acuerdo con esta tesis (por los argumentos expuestos en esta entrada v., también esta otra), pero la solución de la Audiencia es correcta. En efecto, aunque los aumentos de capital mediante compensación de créditos son proclives al abuso por parte del socio mayoritario, en el caso objeto de la sentencia, no había el menor indicio de abuso y, por tanto, la exclusión del derecho de suscripción preferente estaba perfectamente justificada desde el punto de vista del interés social (se trataba de sacar a la sociedad de una situación de sobreendeudamiento convirtiendo créditos en capital). De manera que, desde el punto de vista sustantivo y aunque la sociedad hubiera de excluir expresamente el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, ningún perjuicio se causaba a los antiguos accionistas. Muy al contrario, como hemos explicado extensamente en este trabajo, cabe esperar un aumento del valor de las antiguas acciones gracias a la capitalización de los créditos mediante el aumento de capital por compensación de créditos. Es decir, estos acuerdos son conformes con el interés social porque, en contra de lo que es habitual, no provocan una dilución de las antiguas acciones.

Emisión de las nuevas acciones por debajo de su precio de cotización

Se impugnaban varios acuerdos más de la Junta por los que se dejaban sin efecto y se aprobaban varios aumentos de capital.

A continuación, la Audiencia analiza si, el hecho de que las nuevas acciones se emitan por debajo de su precio de cotización (se trataba de una sociedad cotizada en una delicadísima situación económica) permite afirmar que el aumento de capital es contrario al interés social. Es decir, que puede estar perfectamente justificado desde el punto de vista del interés social que el tipo de emisión de las nuevas acciones sea inferior al precio al que estuvieran cotizando las viejas acciones. Esto es obvio, sobre todo, en el caso de que el mercado de las acciones de esa sociedad no sea profundo y líquido o que el precio de cotización incorpore expectativas de los accionistas no justificadas por la situación patrimonial y financiera de la sociedad (esperanza de un rescate). Y es obvio tanto en el caso de que las nuevas acciones se emitan sin derecho de suscripción preferente (porque éste se excluya) como – con más razón – cuando se respete el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas. En tal caso, no hay obligación alguna de la sociedad respecto del tipo de emisión de las nuevas acciones salvo casos excepcionales de aumentos de capital abusivos:

En este sentido, un importante sector de la doctrina (Javier García Enterría, Sociedades cotizadas, aumentos de capital y derecho de suscripción preferente. Una consideración económica, páginas 49 y ss) pone de manifiesto que son varios los factores que obligan a las sociedades cotizadas a fijar el precio de emisión por debajo del de mercado en el supuesto de que el aumento de capital se haga con derecho de suscripción preferente, destacando desde un punto de vista económico el de la amplitud y dilación de los plazos que introduce dicho derecho en el desarrollo de la ampliación de capital, lo que impone al emisor la obligación de anticipar o descontar las posibles caídas de la cotización bursátil, pues, como es natural, nadie acudiría a la ampliación si al cierre de la operación la acción cotiza por debajo del precio de emisión que debe fijarse con anterioridad.

Como destaca el autor citado, la necesidad de garantizar el éxito de la emisión -porque su fracaso comprometería no solo las necesidades inmediatas de financiación sino las futuras al quedar afectada su reputación en el mercado- y la atribución del derecho de suscripción preferente, imponen a la sociedad a efectuar la emisión con un fuerte descuento, lo que es práctica habitual en los mercados tanto nacionales como internacionales.

Por lo demás, no se combate en forma alguna en el recurso la inexistencia de beneficio para determinados accionistas …

Por último, pudiendo concurrir los accionistas a la ampliación de capital con cargo a aportaciones dinerarias, aquí impugnada, no cabe afirmar que se diluya su participación… La aprobación del aumento de capital por compensación de créditos tampoco implicaba el derecho de suscripción preferente y la aprobación de dicho acuerdo no exigía la ampliación de capital dineraria con limitado derecho de suscripción preferente, otra cosa es el carácter abusivo de un acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos en el que esté ausente el interés social y se busque diluir la participación de determinados socios, lo que aquí no se aprecia a la vista de la situación económica de la sociedad y las imperiosa necesidad de refinanciación. Además, el perjuicio de la demandante u otros accionistas no puede identificarse con la lesión del interés social.

Aumento de capital por conversión de participaciones preferentes en acciones

El siguiente aumento de capital era por conversión en capital de las obligaciones preferentes emitidas con anterioridad por la sociedad. Aquí, la Audiencia rechaza el recurso del accionista basado en que en el Informe de los administradores no se designaba nominatim a los titulares de las preferentes, por lo que se habría infringido el art. 300.1 LSC. La Audiencia lo despacha con rapidez:

Consistiendo la aportación en participaciones preferentes, el tribunal coincide con el criterio acogido en la sentencia apelada, según el cual, en el supuesto enjuiciado debe entenderse cumplido dicho requisito en tanto que en el informe puesto a disposición de los accionistas para la justificación de la ampliación se determina que dicha ampliación se dirige precisa y concretamente a los titulares de participaciones preferentes que fueron anteriormente emitidas por la entidad "SOS CORPORACION ALIMENTARIA PREFERENTES, S.A." … dicha determinación se ajusta a las exigencias del referido artículo 300.1 que no requiere una determinación de identidad nominal, sino que se refiere a "las personas que hayan de efectuarlas", lo que permite entenderlas fijadas por una determinada característica o pertenencia a un grupo o conjunto, siempre que la delimitación sea suficientemente precisa, como lo es la fijación de que deberán ser titulares de participaciones preferentes emitidas durante determinado tiempo, en nuestro caso, todas la existentes a la fecha del acuerdo. Por lo demás la sentencia no afirma, como le imputa el apelante, que no sea posible conocer la identidad de los titulares de las preferentes objeto de aportación sino que, dado su carácter negociable, éstos podrían variar entre la fecha de la adopción del acuerdo y la ejecución.

Respecto del tipo de conversión de las preferentes en acciones,

El apelante considera vulnerado el artículo 69 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital al haberse efectuado la valoración de las participaciones preferentes que constituyen el contravalor del aumento de capital mediante un informe elaborado por experto independiente cuando el indicado precepto exige que la valoración se efectúe atendiendo al precio medio ponderado en los términos ya indicados, que no es el acogido en el informe del experto independiente.

Pero es que, en el caso, se habían justificado las circunstancias excepcionales a las que se refiere el art. 69 a) II LSC

En el informe elaborado por el experto independiente designado por el Registro Mercantil a instancias de los administradores, la entidad Ernest Young, se indican las circunstancias que se consideran excepcionales, determinantes de la alteración del valor de mercado de las participaciones preferentes respecto de su valor real… lo que se relaciona con el escaso volumen de negociación de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que están cotizando y con la situación patrimonial del grupo SOS. Se destaca especialmente la incertidumbre sobre su solvencia, cuya superación depende de que la entidad logre la refinanciación de la deuda financiera, de lo que se deduce que la cotización de los valores en el entorno descrito difiere sustancialmente de un escenario en el que se garantice, mediante la refinanciación la continuidad del grupo, una de cuyas condiciones suspensivas es, precisamente, la capitalización de las participaciones preferentes y, por ello, "se entiende que la materialización del proceso de financiación constituye una circunstancia que modifica significativamente el valor razonable de las Participaciones Preferentes a la fecha de la aportación."

Inexistencia de obligación de formular una OPA por el hecho de que los acreedores se conviertan en accionistas mayoritarios

En fin, el hecho de que los acreedores de la compañía pasen a tener más de un 30 % del capital social como consecuencia de la capitalización de sus créditos no obliga a formular una OPA, en todo caso, si estos acreedores no actúan en concierto para gestionar en común la sociedad:

El mero hecho de que la suma de las acciones de determinados accionistas alcance o supere el 30% del capital social -como ocurre en el supuesto de autos con una pluralidad de entidades financieras tras la junta celebrada en el mes de mayo de 2010-, en contra de lo que parece mantener la parte apelante, no obliga a formular la OPA. En cualquier sociedad existirá un número de accionistas cuyas acciones sumen más del 30% del capital social. Se trata de una simple cuestión aritmética. Lo relevante y esencial a estos efectos es que, cuando esa participación corresponde a la suma de la de varias personas, quede justificado el concierto para la toma de control de la sociedad cotizada mediante pactos parasociales o concertación en los términos del artículo 5.1.b del Real Decreto 1066/2007 .

El control se presume cuando la participación de los accionistas que actúan concertadamente es igual o superior al 30% del capital, pero la existencia del concierto para la toma de control debe acreditarse y aunque éste se entiende que existe siempre que dos o más personas colaboren en virtud de un acuerdo, ya sea expreso o tácito, verbal o escrito, con el fin de obtener el control de la compañía afectada, tal acuerdo, expreso o tácito, verbal o escrito, debe quedar debidamente probado o, en su caso, debe acreditarse que los accionistas han alcanzado alguno de los pactos señalados en el entonces vigente artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores , cuyo contenido ha pasado sustancialmente a los artículos 530 a 535 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , en cuyo caso se presume el concierto. Como destaca cierto sector de la doctrina (David Pérez Millán, Derecho de OPAS. Estudio sistemático del régimen de las ofertas públicas de adquisición en el Derecho español, obra coordinada por Javier Juste Mencía y Andrés Recalde Castells),

por concierto debe entenderse cualquier acuerdo, incluidos aquellos que no generan obligaciones para los intervinientes, conocidos como pactos entre caballeros. Se exige, además, un elemento intencional en tanto que el acuerdo debe tener como finalidad la toma de control de la sociedad cotizada, sin que pueda equiparase al concierto el mero hecho de que determinados accionistas actúen de forma paralela. No habiéndose justificado el concierto para la toma de control de la sociedad mediante pactos parasociales o la concertación en los términos indicados, tampoco puede prosperar el motivo de apelación ahora analizado.

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