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jueves, 3 de diciembre de 2015

No se puede calificar un concurso como culpable a la ligera

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2015

Respecto de la aplicación del art. 164.2.1º (irregularidad relevante en la contabilidad)

El planteamiento de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se sustenta en lo abultado de la cifra de la cuenta de caja que figura en el balance a fecha 31 de diciembre de 2007 que se facilitó a la administración concursal y en el hecho de que poco más de dos meses después, al solicitarse la declaración de concurso, nada se supiese del efectivo representado por dicha cifra, deduciendo de ello, la administración concursal, que dicha suma representaba un saldo ficiticio "sin duda para cuadrar un balance o maquillar una situación a todas luces anómala" (página 15 del informe) y, el Ministerio Fiscal, que la contabilidad "había sido manipulada para cuadrar un balance anómalo".

… La anormalidad de la cifra de caja no se sustenta en otro elemento de juicio que la estimación de la propia administración concursal. En todo caso, aunque llegáramos a asumir tal enfoque, ese dato no resultaría suficiente para concluir que la cifra resultase ficticia. Lo mismo puede decirse del hecho desnudo de que al cabo de un margen de tiempo relativamente breve no hubiese rastro del efectivo. Este último escenario admite otras interpretaciones, como la de que, existiendo realmente el efectivo al 31 de diciembre de 2007, se hubiese hecho desaparecer en ese lapso de tiempo, lo que, unido a la falta de justificación del destino, podría aproximarnos ciertamente a otras conductas patológicas desde la perspectiva de la calificación del concurso.

El examen de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se muestra, así, poco riguroso. Se debería haber justificado cumplidamente la conclusión de que el saldo reflejado en la cuenta de caja resultaba ficticio. No se aprecian, en principio, especiales dificultades para ello. En las actuaciones obran, aportados por PROSEPRO, los apuntes del libro mayor, que permiten registrar la evolución de la cuenta de caja en el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2007. La administración concursal y el Ministerio Fiscal han eludido toda tarea de comprobacion, siquiera a nivel de muestreo, de las entradas que allí aparecen reflejadas, siendo de observar no solo que aparecen indicadas las correspondientes contrapartidas, lo que facilita el pertinente cotejo, sino también que el grueso de las entradas responden a traspasos desde cuentas bancarias, lo que, a priori, convierte su seguimiento en tarea no excesivamente complicada, habida cuenta la necesaria constancia documental de tal tipo de operación.

… la conclusión de que la presentación de la solicitud de concurso a escasos dos meses de la adquisición de todas las participaciones sociales de PROSEPRO no puede tener otra explicación que la existencia de irregularidades en la contabilidad resulta cuestionable. Del mismo modo resulta cuestionable que, como manifestación concreta de las irregularidades contables se señalen hechos que no aparecen recogidos ni en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal, sin justificar mínimamente, además, su encuadramiento en el supuesto de hecho contemplado en la norma que se considera de aplicación (capítulo relativo a la aportación y a la devolución registradas con fecha 12 de enero de 2006 en el listado de cuenta corrientes con socios y administradores). Por otro lado, el que el Sr. Adolfo , en prueba de interrogatorio de parte, no supiese dar explicación, a preguntas del letrado de TRADELECTRIC, S.L., del saldo de la cuenta de caja, remitiéndose al contenido del libro mayor, tiene un significado relativo cuando, como ya se dijo, allí constan reflejadas las operaciones de las que en principio traería causa. Igualmente, ninguna contradicción cabe apreciar entre el hecho (no discutido ni siquiera por la administración concursal) de que con cargo al efectivo obrante en caja se hubiese satisfecho la nómina de los trabajadores del mes de diciembre (lo que aparece registrado en la cuenta con fecha 30 de diciembre de 2007) y la asunción por SAMARKU del pago de las indemnizaciones por ulterior despido de esos mismos trabajadores, constando como consta en la memoria presentada con la solicitud de concurso de PROSEPRO que con fecha 1 de enero de 2008 la plantilla de esta última se traspasó a GRUPO SAMARKU PROSEPRO, S.L.

El hecho de que en el escrito de oposición de PROSEPRO viniera a admitirse la existencia de irregularidades en los términos expresados en el apartado 3.1.(iii) (vid. supra) tampoco puede considerarse determinante, habida cuenta que no pasa de ser una manifestación de parte en línea con los intereses de su actual administrador en el marco del conflicto de intereses con el antiguo administrador (el primero sostiene que no hubo traspaso de caja a resultas de la operación de venta de las participaciones sociales de PROSEPRO, mientras que el segundo mantiene lo contrario), sin que haya recibido, por otra parte, el necesario respaldo probatorio.

… Nos estamos refiriendo a la catalogación o no de la irregularidad denunciada como relevante a los efectos prevenidos en el artículo 164.2.1º LC . 17.- El precepto citado señala, como hecho determinante de la calificación del concurso como culpable la comisión de irregularidad "relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera" en la contabilidad del concursado. Como ya advertimos en sentencia de 17 de abril de 2009 , habría de justificarse por qué la irregularidad detectada se considera relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Ni la administración concursal, ni el Ministerio Fiscal dedican a este punto una sola palabra, y lo cierto es que los alegatos de los aquí apelantes al respecto resultan difícilmente objetables, pues no parece que nos encontremos ante una partida importante tanto desde el punto de vista cuantitativo, en relación con la cifra de pasivo de la concursada,

Respecto de la aplicación de la cláusula general del art. 164.1 LC

En este sentido, no nos queda nada claro dónde está el dolo o la culpa grave del nuevo administrador al mantener a quien precedentemente gestionaba la empresa en funciones colaboradoras, con carácter temporal y a fin de facilitar el proceso de transición generado por el cambio de capital social y de equipo gestor resultante del proceso de compra. Tampoco se específican las operaciones realizadas por mano del antiguo administrador en funciones de colaborador que hubieren redundado en un agravamiento de la insolvencia durante ese lapso de tiempo. Únicamente, y a título de ejemplo, se indican las transferencias ordenadas con fecha 7 de febrero de 2008 que aparecen documentadas al folio 138 del tomo II, resultando extraño ver en ellas un hecho generador de una agravación de la insolvencia, toda vez que representan traspasos entre cuentas de la propia PROSEPRO. En tales circunstancias, la valoración recogida en la sentencia se presenta manifiestamente infundada

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