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lunes, 11 de enero de 2016

¿Adios a la diferencia entre reglas y principios?

Aunque en el Derecho continental (civil law) la diferencia entre normas con el supuesto de hecho determinado (“La velocidad máxima en autopistas será de 120 kilómetros a la hora”) y cláusulas generales (“los contratos obligan… a lo expresamente pactado y a las consecuencias que, de acuerdo con su naturaleza sean conformes con la buena fe”) forma parte del acervo cultural del Derecho desde hace más de un siglo, no ocurre lo mismo con el common law. En los últimos treinta años, sin embargo, la doctrina norteamericana – especialmente la más orientada por la Economía – ha producido una abundante literatura sobre la distinción y su relevancia entre rules y standards. El trabajo que comentamos se pregunta si la distinción devendrá inútil una vez que los avances tecnológicos en materia de inteligencia artificial y, en particular, de deep learning por parte de las máquinas nos permitan determinar la regla aplicable a cada una de las situaciones posibles. En otros términos, que dispongamos de una consecuencia jurídica perfectamente determinada para cada supuesto de hecho.
Los autores comienzan describiendo con precisión lo que distingue una rule de un standard. El legislador que quiere ordenar un “trozo” de la realidad tiene que elegir si hacerlo mediante una norma con el supuesto de hecho determinado o mediante una cláusula general. Tiene que sopesar cuánta certidumbre sacrifica en aras de lograr una respuesta jurídica “más calibrada”. Las reglas proporcionan certidumbre. En nuestro ejemplo, cualquiera sabe que si circula por una autopista a más de 120 km/h recibirá una sanción. Los estándares o cláusulas generales permiten adaptar la respuesta del ordenamiento a las circunstancias del caso concreto y decidir ex post, cuando ya se dispone de toda la información sobre si la conducta es o no conforme a derecho, pero lo hacen a costa de menos seguridad jurídica: los operadores no pueden saber, leyendo la cláusula general, si la consecuencia jurídica se aplicará a su conducta. Gracias a la jurisprudencia y a la doctrina académica, estos niveles de incertidumbre se reducen significativamente mediante la construcción de grupos de casos que “concretizan” la cláusula general.
Supongamos que la norma sobre velocidad máxima en las autopistas fuera la alemana: no puede sobrepasarse la velocidad que, razonablemente, permita al conductor controlar el vehículo y evitar accidentes. Para aplicar esta segunda, el juez deberá examinar las circunstancias del caso y decidir si ese conductor, con ese vehículo, en esas condiciones climatológicas, de iluminación y estado de la calzada, de tráfico etc estaba en condiciones de controlar el vehículo y de evitar la producción de accidentes. Naturalmente, será muy relevante que condujera a 160 km/h o que lo hiciera a 110. En el segundo caso, la aplicación del estándar es sencilla porque, en todo caso, 110 km/h es una velocidad que, de acuerdo con la experiencia, permite al conductor controlar el vehículo y evitar accidentes.
Los estándares son más fáciles de dictar para el legislador que las reglas. Obviamente. Y son más costosos de aplicar. Porque, al no definirse el supuesto de hecho, su aplicación en un caso concreto requiere de un ejercicio de calibración. Los autores usan el término calibración para referirse a la coherencia entre la norma y el propósito del legislador (digamos, la ratio). “Por ejemplo, un límite de velocidad de 55 millas por hora no está bien calibrado porque es demasiado bajo cuando el día es soleado, la autopista no tiene tráfico y es demasiado alto cuando el día es lluvioso o cae granizo y las carreteras están atascadas”. En la doctrina continental, este problema se trata mediante la analogía y la reducción teleológica. Salvo que la norma lo impida (porque la certeza en la aplicación de la norma exige que, por el que la aplica, no se amplíe analógicamente su supuesto de hecho o no se reduzca teleológicamente), el intérprete puede aplicar la norma a supuestos no previstos en ella (¿cuál es la velocidad máxima en una autovía?) o no aplicarla a supuestos previstos en ella (¿rige el límite de 120 km/h cuando un desprendimiento ha provocado que hayan caído rocas sobre el pavimento de la carretera?). Por ejemplo, en Derecho de familia o en Derecho contable hay normas específicas cuya aplicación debe desatender el intérprete si ésta conduce a contradecir el objetivo fundamental del legislador de proteger “el interés del menor” o garantizar que la contabilidad refleja la “imagen fiel”
Pues bien, gracias a la inteligencia artificial “los legisladores tendrán la capacidad de reunir la información a bajo coste y usar algoritmos predictivos y grandes bases de datos para actualizar las reglas instantaneamente y teniendo en cuenta todos los factores relevantes”. Como esas actualizaciones estarán a disposición de todos también simultáneamente gracias a los avances en las telecomunicaciones, la distinción entre rules y standards devendrá inútil.
Siguiendo con el ejemplo del límite de velocidad, el “internet de las cosas”, las máquinas que aprenden y el procesamiento de grandes cantidades de información permitirá al legislador dar a los conductores, en cada momento, una “microdirectiva”, o sea una orden concreta que “calibrará” en cada situación el límite de velocidad aplicable. El conductor recibirá en su coche una orden diciéndole que no sobrepase el límite X.
Esta evolución del Derecho es plausible. No desaparecerán ni las reglas ni los principios pero, no cabe duda, hay muchos ámbitos donde emitir microdirectivas será posible y deseable. Se dirá que, en el ejemplo de la velocidad máxima, ni siquiera una microdirectiva es necesaria si los coches se conducen solos. Y, en efecto, en muchas ocasiones, lo mejor para asegurar el objetivo legislativo es dictar una regla técnica (en el caso de la velocidad, por ejemplo, el legislador podría haber prohibido que se fabriquen coches que puedan circular a más de 120 km/h). O, en Japón, para evitar que las autopistas se vean saturadas de camiones con cargas pesadas, prohiben la fabricación de camiones que puedan llevar una carga superior a 2000 kilogramos.
Más interesante es la posibilidad de que los particulares concreten los estándares utilizando estos sistemas expertos y grandes bases de datos. Por ejemplo, un despacho de abogados puede transformar su “archivo de experiencias” en modelos actualizados de los documentos para que estos contengan, en cada momento, las cláusulas adaptadas a las decisiones jurisprudenciales o de los reguladores sectoriales con competencia en la materia. Los autores se refieren al ámbito del cumplimiento normativo, es decir, los ciudadanos – y las empresas – podrán saber a qué atenerse cuando el comportamiento debido está pobremente determinado en las normas jurídicas aplicables. El sistema experto proporcionará determinación y seguridad jurídica: “el resultado es que las normas parecerán cláusulas generales para el legislador pero, para los destinatarios de las normas, serán directivas simples y fáciles de cumplir”
So far, so good. Pero ¿supone esto que “las microdirectivas cambiarán los fundamentos básicos del Derecho (the foundational nature of law)? No nos parece. Lo que sí puede aceptarse es que la utilización de sistemas expertos reducirá la presión sobre el legislador para dictar regulaciones específicas y la ansiedad de los operadores jurídicos respecto del cumplimiento de las normas. Las legal opinions tendrán un criterio cierto para enjuiciar la diligencia de los asesores que las emiten y los ciudadanos no se verán sorprendidos en su buena fe por las Administraciones Públicas o las decisiones de los tribunales. Al mismo tiempo, si el legislador y los jueces tienen a su disposición estos sistemas expertos, se reduce la necesidad de legislar y de “adjudicar”, esto es, de dictar normas o de interpretarlas y aplicarlas a caso concretos. Por ejemplo, si un matrimonio decide divorciarse y hay que liquidar la sociedad de gananciales, bastará con que sus abogados introduzcan los datos oportunos y la “máquina” proporcionará la división de los bienes gananciales y la adjudicación de los lotes que se corresponda con lo dispuesto en la Ley y con la práctica de los tribunales. Del mismo modo, un sistema experto puede sustituir a los particulares en la elaboración de su declaración de la renta y cualquier franquiciatario podría determinar unilateralmente si el franquiciador ha incumplido el contrato de franquicia o si lo que le ha ordenado hacer, en relación con los productos que vende en su establecimiento, es conforme con el contrato de franquicia. Los autores sugieren otros ámbitos en los que los sistemas expertos podrían eliminar la necesidad de terceros que apliquen el Derecho: responsabilidad de los médicos. Un sistema experto podría informar al cirujano acerca de si debe o no practicar una operación quirúrgica una vez alimentado con toda la información sobre el paciente y sobre todos los casos semejantes que se han producido en el mundo.
Pero, en ese ejemplo, se está suponiendo que es el cirujano el que toma la decisión y estamos juzgando, a posteriori – porque la operación salió mal – si debemos hacer al médico responsable de los daños sufridos por el paciente. Pero si la decisión la toma el paciente, la máquina que nos da la microdirectiva no elimina la necesidad de tomar una decisión. El paciente tendrá que decidir si, no siendo aconsejable la operación, prefiere jugársela y el médico, naturalmente, no será responsable si atiende a los deseos del paciente una vez que éste ha emitido un “consentimiento informado”. Del mismo modo, si el cirujano opera negligentemente (o sea, la máquina ha dado el ok a proceder a la operación pero el cirujano no había dormido en cuarenta y ocho horas, por ejemplo), la cuestión de la responsabilidad no vendrá resuelta por la directiva. Podría decirse que la máquina nos dirá igualmente qué condiciones debe reunir el cirujano y en qué condiciones físicas y mentales debe encontrarse para hacerlo, pero, para eso no necesitamos un sistema experto.
El otro ejemplo – las reglas del código de la circulación – es menos interesante. En realidad, a los juristas, las normas de tráfico nos interesan muy poco. No hay muchos tratados ni sentencias que interpreten los artículos del código de la circulación. Y, en esos ámbitos, la utilización de la tecnología para evitar las decisiones erróneas o infractoras por parte de los destinatarios de las normas parece una estrategia preferible. Por ejemplo, ya hay coches que no te permiten arrancar si no te has puesto el cinturón de seguridad. La tecnología elimina la necesidad de formular la regla (que se sustituye por una regla sobre la fabricación de automóviles) y de enforcement porque es la máquina la que se asegura de que la norma se cumpla. Los autores así lo reconocen cuando se refieren a las tecnologías disponibles para crear “excepciones” a las reglas de tráfico a través de la manipulación de los semáforos, por ejemplo.
En general, es cierto que la utilización de la inteligencia artificial y las bases de datos reducirá y mucho la utilidad del legislador y la necesidad de jueces y operadores jurídicos capacitados. Pero el problema es que, aunque los juristas europeos llevamos siglos diciendo que el Derecho es un ordenamiento, un sistema, en el que no hay contradicciones de valoración y en el que hay mecanismos para cubrir las lagunas y resolver las antinomias, el sistema experto, la máquina que aprende profundamente cuando la exponemos a millones de decisiones legislativas, judiciales y administrativas nos devolverá un montón de contradicciones. Nos dirá que en este caso puede Vd. resolver así (de acuerdo con la sentencia X) o resolver asao (de acuerdo con la sentencia Y) o puede resolver así (de acuerdo con la jurisprudencia del BGH) o asao (de acuerdo con la de la Cour de Cassation) si es que en España no hay precedentes.

Casey, Anthony J. and Niblett, Anthony, The Death of Rules and Standards (November 20, 2015).  

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