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martes, 19 de enero de 2016

La Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal

La disposición adicional 4ª de la Ley Concursal intenta favorecer la reestructuración de las deudas de una compañía incentivando la conversión de créditos en capital. Tal conversión se lleva a cabo, de acuerdo con las normas societarias, típicamente a través del aumento de capital por compensación de créditos. Y aquí

Tal aumento no requiere que la sociedad, previamente, proceda a reducir el capital para enjugar las pérdidas (si se encuentra en situación preconcursal, eso será lo normal). La reducción previa del capital es necesaria para garantizar al acreedor que convierte su crédito en acciones o participaciones que recibe lo “justo” a cambio de su aportación, porque, si no se procede a la reducción previa de capital, su aportación beneficiará a los demás accionistas. En otros términos, el aportante recibiría acciones que valen menos – nominalmente – del valor de su aportación. Es la situación contraria al aumento de capital sin prima (las nuevas acciones se emiten por su valor nominal) cuando la sociedad tiene reservas. Si las nuevas acciones se emiten por su valor nominal, el nuevo socio “recibiría” parte de las reservas acumuladas que son de los antiguos socios. Pereo, volenti non fit iniuria de manera que si el nuevo socio – en el caso de que la sociedad haya incurrido en pérdidas que hayan dejado el patrimonio social por debajo de la cifra de capital – acepta, nada obliga a la sociedad a reducir previamente el capital. Lo único que habrá que comprobar es que tras el aumento por compensación de créditos la sociedad ha salido de la causa de disolución en la que se encontraba, esto es, que el patrimonio social cubre todas las deudas y, al menos, dos tercios de la cifra de capital.

En cuanto al valor que deba atribuirse al crédito que el acreedor convierte en capital, se discute si debe aportarse por su valor nominal o por su valor de mercado (que es, necesariamente inferior porque, dada la situación patrimonial de la sociedad, la probabilidad de que se cobre en su integridad no es de 1). Díaz Moreno señala, correctamente, que en este tipo de aumento de capital (art. 301 LSC) no hay que encargar a un experto independiente la valoración del crédito, lo que es una señal inequívoca que el legislador ha señalado el valor contable (según resulta de la contabilidad de la sociedad) como el relevante (no así cuando se aporta un crédito contra un tercero). Lo cual es, además, conforme con la mejor doctrina que considera los aumentos de capital por compensación de créditos como aumento dinerario (aunque la doctrina mayoritaria, a efectos de si existe o no derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, dé una respuesta negativa).

En efecto, desde el punto de vista de la compañía lo que ha de evaluarse es lo que «recibe» como contravalor de las acciones emitidas o de las participaciones creadas. Y en este sentido deber recordarse que la eliminación de una deuda aumenta el patrimonio neto en la misma medida en que lo haría el ingreso de elementos en el activo por un importe equivalente. Resulta entonces que la atribución patrimonial obtenida vale para la sociedad exactamente el importe de la suma que ha dejado de constar en su pasivo, es decir, el importe del crédito extinguido (porque es en esta precisa medida en la que mejora su situación financiera). Por tanto, lo único que ha de hacerse es precisar cuál es el importe de esta liberación de la deuda y cuál es el correspondiente incremento del patrimonio neto, lo que estará determinado en la contabilidad de la sociedad deudora (al margen de su situación económica). Nótese, en efecto, que, con independencia del valor que el crédito «compensado» pueda tener en el mercado (superior o inferior a su valor contable), su titular siempre puede, al vencimiento, exigir su importe –no su valor razonable- del deudor. De manera que, para éste, el valor de la aportación coincide con el valor contable del pasivo exigible que desaparece

En cuanto a las reglas especiales para la adopción del acuerdo de aumento de capital, la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, se facilita la adopción del correspondiente acuerdo reduciendo las mayorías exigibles de acuerdo con la LSC. En caso de sociedades limitadas, de la mayoría absoluta del capital suscrito a la mayoría absoluta de las participaciones presentes o representadas siempre que representen al menos 1/3 del capital social. En relación con la sociedad anónima, no hay diferencias en la mayoría exigible (y no hay infracción de la 2ª Directiva). Y, para ambos tipos societarios

Dado el patente propósito de favorecer estas operaciones de capitalización que inspira a la Ley 17/2014 seguramente debe entenderse que tampoco serán aplicables (en las operaciones de capitalización contempladas en el marco de acuerdos de refinanciación homologados) los preceptos estatutarios que requieran un porcentaje de votos superior al indicado en el artículo 198 de la Ley

Además, se tienen por cumplidos los requisitos de liquidez y exigibilidad de los créditos respecto de los pasivos financieros. Es decir, se deroga, para las situaciones a las que se refiere la disposición adicional 4ª LC, las reglas del artículo 301 LSC

La cuestión más problemática es si se puede imponer a un acreedor la conversión de su crédito en capital. La respuesta obvia es que no. Constituye una intromisión muy grave en la esfera jurídica del acreedor. El legislador, consciente de que estaría imponiendo una obligación de inversión que habría que calificar, fácilmente, de inconstitucional, ha incentivado la conversión del crédito en capital a través de las reglas concursales:

«Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita»

Al respecto, dice el profesor de la Universidad de Sevilla:

lo lógico habría sido fijar una quita de una magnitud del orden del descuento sufrido por los demás socios (más el importe de la prima de emisión). Sin embargo, es cierto que si éste fuera el sentido de la norma no se llegaría a crear un incentivo realmente poderoso para que los acreedores optaran por la capitalización (que, atendiendo al espíritu de la reforma, es probablemente lo que pretende la Ley). Y claro, si se sigue literalmente lo que la Ley dice, el «estímulo» para consentir la conversión puede llegar a ser considerable (tanto mayor cuanto menor sea el descuento): si en el aumento corresponden a un acreedor acciones o participaciones por un nominal equivalente, por ejemplo, al 85 por 100 del valor contable de su crédito, la decisión de no capitalizar supondrá para él la pérdida inmediata de dicho porcentaje de su activo (¡y no digamos nada si se hubiera acordado atribuir acciones o participaciones exactamente por el valor de los créditos!)… Obsérvese, sin embargo, que el incentivo será menor precisamente a medida que la diferencia entre el importe del crédito y el valor nominal de las acciones o participaciones a recibir vaya incrementándose.

Alberto Díaz Moreno, Sobre el aumento de capital por compensación de créditos (reflexiones al hilo de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal)

Revista de Derecho Patrimonial 38 Septiembre - Diciembre 2015

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