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jueves, 25 de febrero de 2016

Modelo de cláusula estatutaria de remisión estática o dinámica a la ley

En esta y esta otra entradas hemos abordado el problema que se plantea a las sociedades cuando cambia la regulación legal, es decir, la ley de sociedades de capital. Se duda entonces si las referencias de los  estatutos a la ley o, más concretamente, la reproducción en los estatutos de una norma legal, debe entenderse como expresión de la voluntad de los socios de incorporar la norma legal a los estatutos en la versión vigente en el momento en el que se acuerdan los estatutos (remisión estática) o, por el contrario, si debe entenderse como una remisión de los socios a la regulación vigente en cada momento en que la cláusula estatutaria haya de aplicarse (remisión dinámica). La cuestión no plantea dudas en el caso de que los socios se hayan remitido a la ley. Habría que entender, en tal caso, que lo han hecho a la ley vigente en el momento en el que deban aplicarse los estatutos a unos hechos concretos (remisión dinámica). Pero hay más dudas en los casos en los que los socios, por la tradición restrictiva de nuestro Registro Mercantil, se hayan limitado a copiar la ley vigente en el momento. En este segundo caso, hemos sostenido que lo más conforme con la voluntad de las partes es, precisamente, no imputar voluntad alguna a los socios y, por tanto, resolver la cuestión de la misma forma que si los socios se hubieran limitado a remitirse a la ley (remisión dinámica). La DGRN, en relación con la facultad de los administradores de trasladar el domicilio social a cualquier parte del territorio nacional, ha acogido esta tesis.

Aún podría objetarse a la tesis de la remisión dinámica que, por ejemplo, en el caso del traslado del domicilio social, no hay por qué presumir que los socios querrían desprenderse de tal facultad y asignarla a los administradores si hubieran “pensado” en que el legislador podría poner en vigor algún día el actual art. 285.2 LSC. Pero este argumento puede contestarse con facilidad: dada la soberanía de la junta y la posibilidad de dictar instrucciones a los administradores, tanto en la sociedad limitada como en la sociedad anónima, nada impide a los socios prohibir o revocar la decisión correspondiente de los administradores. Por otro lado, el deber de lealtad de los administradores les obliga a informar a los socios de la medida adoptada en la primera junta que se celebre y, en su caso, revocar la decisión adoptada.

El legislador podría incorporar esta misma solución a la Ley estableciendo una regla interpretativa de los estatutos sociales. Pero, entretanto, Javier Hernández nos propone incluir esta cláusula en los estatutos sociales,

 

Si lo que se pretende es que la regulación contenida en los estatutos, que reproduce la regulación legal, no se vea modificada por una modificación de la ley de sociedades de capital: :

 

Regla interpretativa de los preceptos contenidos en estos estatutos: La regulación contenida en estos estatutos que sea coincidente, ya sea de forma literal o no, con la que resulte legalmente aplicable por defecto a la forma societaria adoptada por la [Sociedad], se entenderá incorporada a estos estatutos de forma autónoma y permanente, como expresión inequívoca de la voluntad de los socios respecto a tales materias y, con independencia, por tanto, de posibles modificaciones legales futuras, las cuales no afectarán a la regulación contenida en estos estatutos. Se exceptúan los preceptos estatutarios que sean contrarios a normas futuras de carácter imperativo, cuyo contenido prevalecerá sobre la regulación estatutaria de que se trate.

Esta cláusula es “excesiva” porque la validez del derecho imperativo y su prevalencia sobre los pactos entre particulares no necesita salvarse expresamente pero, dadas las tendencias restrictivas de nuestra DGRN, nuevamente, conviene salvarlo expresamente.

 

Si lo que se pretende es “aprovecharse” de las modificaciones legales (suponiendo que el legislador es bondadoso, racional y trata de ayudar a los particulares), entonces la cláusula estatutaria debería rezar

 

Regla interpretativa de los preceptos contenidos en estos estatutos: La regulación contenida en estos estatutos en relación con cualquiera de las materias que forman parte de su objeto y que sea coincidente, ya sea de forma literal o no, con la que resulte legalmente aplicable por defecto a la forma societaria adoptada por la [Sociedad], se entenderá modificada por las modificaciones legales futuras, las cuales se entenderán incorporadas a los estatutos.

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