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lunes, 15 de febrero de 2016

¿Qué es una fusión?

Esta entrada es una “ida de olla”. Es decir, no está basada en un estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre la fusión.

Las modificaciones estructurales son la parte del Derecho de Sociedades menos estudiadas dogmáticamente, en el sentido de que los autores que se han ocupado de ellas no nos las han explicado en términos de los fundamentos generales del Derecho de Sociedades. Y no hay jurisprudencia porque, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos como el norteamericano, las fusiones en España – y, en general, en Europa – no se litigan.

El mayor avance dogmático en este sentido lo constituye, sin duda, su comprensión como modificaciones estatutarias, de ahí que se hable de “modificaciones estructurales”. Porque la principal característica de estas operaciones es que evitan la necesidad de disolver, liquidar y extinguir las personas jurídicas y constituir una nueva. En cierto sentido, lo que esto  significa es que en las modificaciones estructurales se logran los mismos efectos (que a través de la disolución, liquidación, extinción y reconstitución de sociedades) a partir de decisiones, no de los socios sino, de los órganos sociales de las personas jurídicas implicadas. Por eso, las modificaciones estructurales carecen de sentido en las sociedades sin personalidad jurídica. Porque la fusión, la escisión etc, son modificaciones de la estructura patrimonial de las sociedades, esto es, de las personas jurídicas. Los autores suelen decir que la fusión es un proceso, no un contrato. Es un procedimiento, repiten. Y se detienen, normalmente, en los efectos de la fusión (continuidad de la personalidad jurídica, sucesión universal…) en lugar de hacerlo en la naturaleza jurídica que corresponde a tal proceso.

Por esto, quizá la mejor forma de iniciar el análisis de la fusión (por absorción o por constitución de una nueva sociedad) en términos dogmáticos pase por analizarlas en comparación con la constitución de una sociedad, es decir, recurriendo a las normas y principios que regulan la formación de una persona jurídica – el sustrato patrimonial de las sociedades externas – a través de un contrato, a través de un acuerdo voluntario de varios individuos (que son, a su vez, personas jurídicas).

Este planteamiento nos lleva a las normas sobre la constitución de sociedades y, en particular, a las reglas sobre la sociedad en formación o, más exactamente, a una parte d estas normas.

Una explicación reduccionista – en el sentido científico de la palabra – de la fusión llevaría a considerar esta como un contrato de sociedad (interna) celebrado entre las sociedades que participan en el proceso de fusión y que tienen como fin común (el elemento imprescindible de cualquier contrato de sociedad) la constitución de la nueva sociedad (en el caso de fusión mediante constitución de una nueva sociedad) o la integración de una sociedad en otra (en el caso de fusión por absorción). Es decir, en todo caso, la fusión es un contrato de sociedad en el que el fin común es la constitución de una persona jurídica o la integración de dos personas jurídicas en una y los “socios” de tal sociedad interna son las sociedades que se fusionan, no los socios de las sociedades que se fusionan.

Si buscamos en el Derecho de Sociedades las normas aplicables a estos procesos, es intuitivo recurrir a dos conjuntos de reglas.

De más generales a más específicas, debe recurrirse, en primer lugar, a la regulación de la sociedad civil en el Código Civil. Cuando dos (o más) sociedades deciden fusionarse, lo que hacen sus órganos – los administradores en primera instancia y, más adelante, las juntas de socios – es celebrar un contrato de sociedad interna. Esto es aceptado generalizadamente: el proyecto de fusión es una sociedad interna en la que el fin común es la constitución de la nueva sociedad o la absorción. Por tanto, las reglas de la sociedad interna serán aplicables al proyecto de fusión, a la terminación de la sociedad, a los derechos y obligaciones de las partes (de las sociedades participantes)

En segundo lugar, hay que recurrir a las reglas sobre la constitución de una sociedad de capitales, (arts. 19 ss LSC) en particular, arts. 36-37 sobre la sociedad en formación. Al fin y al cabo, de lo que se trata es de constituir una nueva sociedad de capitales o de unificar dos (o más) sociedades mediante la integración de una o varias de ellas en otra persona jurídica. No es extraño, pues, que el procedimiento de la fusión se parezca mucho al procedimiento de constitución de una sociedad. La diferencia fundamental es que, en la constitución deciden cada uno de los socios – consentimiento unánime para constituir la sociedad – y en la fusión, deciden cada una de las sociedades implicadas a través de acuerdos adoptados por sus respectivos órganos como hemos señalado ya.

Por tanto, una diferencia fundamental entre el régimen de la sociedad en formación y el del proceso de fusión se encuentra en que en la primera, la mejor doctrina nos ha indicado que, a la sociedad en formación se le aplican las normas de la sociedad que se pretende constituir excepto aquellas que presupongan la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Esta indicación es correcta, porque el régimen de la sociedad en formación se basa en la presunción de que los socios quieren adelantar el desarrollo del objeto social de la futura sociedad de capitales a un momento anterior a la inscripción, de manera que es lógico que se adelante también la aplicación de las normas propias de esa futura sociedad. En la fusión, sin embargo, las personas jurídicas que intervienen no pretenden adelantar la actividad de la futura sociedad (la absorbente o la de nueva constitución). Por tanto, carece de sentido aplicar a la fusión las normas aplicables a la futura sociedad, esto es, a la de nueva constitución o a la absorbente. Por lo tanto, y como también nos ha enseñado la mejor doctrina sobre la sociedad en formación, en realidad, una sociedad en formación es una sociedad irregular, no inscrita. El objetivo de la sociedad en formación – el fin común – es el de lograr la inscripción. Y esto es perfectamente trasladable a los procesos de fusión.

El fin común de las sociedades que inician el procedimiento para fusionarse es el de conseguir la inscripción de la fusión. Cuando se produce ésta, la sociedad civil interna se extingue. La “vida” de esta sociedad interna “nace” con el acuerdo de los administradores de las sociedades que participan en la fusión y el hito definitivo para la constitución de esta sociedad es la aprobación del proyecto de fusión por los administradores de las sociedades participantes en la fusión. En ejecución de dicho acuerdo societario, las juntas de las sociedades participantes aprueban la fusión. A continuación se inicia la inscripción que produce el efecto de incorporar a los socios de la absorbida a la absorbente o a los socios de las sociedades que se extinguen en la sociedad de nueva constitución.

La integración de los socios en la sociedad absorbente o de nueva constitución se produce, pues, con la inscripción de la fusión en el Registro. Por eso se dice que la inscripción es constitutiva. No es equivalente a la constitución de una sociedad por los socios individualmente considerados. En la fusión, los socios de las sociedades participantes no tienen que otorgar su consentimiento individual a la  fusión. Y, por tanto, no “suscriben” las acciones o participaciones. No entregan su aportación a la sociedad absorbente o de nueva constitución. La integración de los socios de la absorbida en la absorbente o de las sociedades que se extinguen en la de nueva constitucion no es un contrato entre esos socios y la sociedad resultante de la fusión. Es un efecto de los acuerdos sociales adoptados en cada una de las sociedades participantes y, por tanto, un resultado de la voluntad de las personas jurídicas, formada – la voluntad – de acuerdo con las reglas de la persona jurídica.

Una consecuencia – lo dejamos aquí – de este planteamiento es que las sociedades que participan en una fusión pueden echarse atrás hasta el momento en que se produzca la inscripción. Es decir, el acuerdo de las juntas por el que se aprueba el proyecto de fusión, no es irrevocable (aunque, naturalmente, pueda hacer responsable indemnizatoriamente a la sociedad que se echa atrás). Una sociedad que ha iniciado el proceso de fusión y ha aprobado en su junta el proyecto de fusión, puede adoptar un acuerdo revocatorio del anterior y las demás participantes no pueden compelerla a “cumplir” elevando a escritura pública el acuerdo de fusión y procediendo a inscribir la fusión en el Registro. Porque el contrato que une a las sociedades que emprenden la fusión no es un contrato sinalagmático. No se aplica el art. 1124 CC. No hay acción de cumplimiento específico. Se aplican las normas del contrato de sociedad y (como hemos dicho, a diferencia del régimen de la sociedad en formación) no se aplican las normas de la “futura” sociedad (la resultante de la fusión). Y, en el contrato de sociedad civil interna celebrado, cualquiera de las partes puede terminarlo a voluntad. Aunque pudiera decirse que las partes han fijado una duración determinada para esa sociedad (por referencia a la culminación de la fusión) y, por tanto, que estamos ante un contrato de sociedad de duración determinada que no podría ser denunciado unilateralmente antes de la llegada del término pactado (arts. 1704-1705 CC), tal apreciación sería incorrecta porque la inscripción de la fusión no determina la duración del proceso de fusión y las partes se han concedido la libertad recíproca de terminar sus relaciones desde el momento en que los administradores carecen de poder para vincular a los socios cuando acuerdan con los administradores de las otras sociedades el proyecto de fusión.

Ni siquiera cuando los socios – en junta – han aprobado el proyecto de fusión puede compelerse a las sociedades participantes a proceder a la inscripción. Si, antes de que tal se exija, una de las sociedades participantes revoca su acuerdo social – el acuerdo de la junta aprobatorio del proyecto de fusión – estaremos ante un supuesto de terminación de la sociedad civil interna constituida para proceder a la fusión. Lógicamente, los administradores de las sociedades vienen obligados a elevar a escritura pública e inscribir la fusión si los socios no han adoptado ese acuerdo revocatorio en el momento previsto para proceder a la inscripción.

Este planteamiento podría permitir resolver otros problemas que se plantean en los procesos de fusión, aunque no estamos nada seguros de que sea correcto. En todo caso, hay tres ideas que podemos recoger como conclusiones:

1. No hay un contrato sinalagmático entre las sociedades que participan en un proceso de fusión. Hay un contrato de sociedad civil interna

2. La fusión es un proceso societario que se realiza entre las personas jurídicas. Los miembros de las personas jurídicas no son “parte” del proceso de fusión.

3. El proceso de fusión sustituye la aplicación de las normas sobre la constitución y extinción de sociedades por la aplicación (con algunas especialidades) de las normas sobre las modificaciones estatutarias.

Como he dicho al principio, esto es una “ida de olla” con el objetivo de suscitar críticas y mejoras del razonamiento.

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