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miércoles, 27 de abril de 2016

La libertad de expresión del periodista, de Escolar y de una empleada de Mercadona: una aproximación jurídica

Una aproximación no jurídica: ¿por qué las empresas no se defienden en los medios de comunicación?

Es preocupante que, en España, cuando una empresa sale en los medios por haber despedido a un trabajador, o por haber maltratado a sus clientes o proveedores o por haber prestado servicios defectuosamente, las más de las veces, renuncia a “defenderse”. Los periodistas escriben, a menudo, que “puestos al habla con la empresa, ésta ha declinado hacer declaraciones” y, a lo más, “se ha remitido a su nota de prensa”. Esto no es bueno porque no permite distinguir las empresas “buenas” de las “malas”. Pero si empresas con buena reputación actúan así es porque creen que es preferible dejar pasar la tormenta. Al fin y al cabo, no hay nada que mantenga la atención del público más allá de 24 o 48 horas porque la gente no puede ocuparse de más de dos problemas a la vez.

Pero esta actitud de las empresas – especialmente si son empresas generalmente cumplidoras de sus obligaciones – es de lamentar por lo que nos dice acerca del debate público y de los medios de comunicación españoles. Nuestros maestros son seguramente peores, en media, que los finlandeses porque los finlandeses seleccionan meritocráticamente a los que entran en las escuelas de magisterio o porque seleccionan a los maestros entre cualquier graduado universitario. Nuestros médicos son, en media, mejores que los de casi cualquier país de nuestro nivel de riqueza porque se seleccionan los mejores estudiantes de bachillerato y se les adjudican plazas de formación de posgrado mediante un concurso nacional (MIR) que es la admiración de propios y extraños. Nuestros periodistas no se seleccionan de ninguna forma y la carrera universitaria no es, por decirlo suavemente, más selectiva que la de magisterio.

El resultado es una gran varianza en la calidad de nuestros medios de comunicación con independencia de la ideología y los intereses a los que sirva cada medio. La competencia entre los medios resuelve los problemas de ideología e intereses particulares pero no resuelve el problema de la calidad mínima en mercados que no sean muy competitivos y en los que el coste de publicar información se ha reducido tan estrepitosamente. Ésta requiere, normalmente,  filtros a la entrada a la profesión que garanticen tales mínimos de calidad. Sería deseable, tal vez, convertir tanto el magisterio como el periodismo en posgrados a los que se pudiera acceder desde cualquier grado por las personas que tengan vocación.

Los tres casos

En los últimos días hemos asistido a tres casos en los que, profesores doctores de Derecho han afirmado que se ha infringido la libertad de expresión de tres particulares: a saber, el periodista objeto de las críticas por parte de Pablo Iglesias, el director del diario.es que, tras publicar informaciones que Cebrián considera injuriosas ha dejado de participar en las tertulias de la Cadena Ser y una empleada de Mercadona que ha sido despedida por los mensajes que publicó en twitter, en una cuenta anónima, y cuyo contenido considera Mercadona injurioso para otros empleados y denigratorio para la compañía en la que esta empleada trabajaba (aunque se encontraba de baja por ansiedad).

Los particulares están sometidos a la ley y obligados a cumplir sus contratos. Los poderes públicos han de respetar los derechos fundamentales de los particulares y protegerlos

Debería ser obvio para cualquier jurista que en ninguno de los tres casos se ha infringido el derecho a la libertad de expresión del periodista, de Escolar o de la empleada de Mercadona. Simplemente porque los que han tomado las decisiones correspondientes no son poderes públicos. Ni son el legislador, ni es el Gobierno o una Administración Pública ni son jueces. Pablo Iglesias decidió criticar la labor de un periodista concreto por cómo trataba a su partido ese periodista en sus crónicas; Escolar decidió publicar que Cebrián tenía sociedades en Panamá y la empleada de Mercadona decidió decir que Mercadona no quería trabajadores sino adeptos y que su encargado las explotaba más que Al Qaeda.

Los particulares no pueden infringir los derechos fundamentales de otros particulares. Lo que un particular puede hacer es infringir la Ley o incumplir un contrato. Los particulares no están sometidos a los derechos fundamentales de los demás. Están sometidos a la Ley y obligados por los contratos que celebren (art. 1258 CC).

De manera que sólo si hay una Ley específica (Ley de protección del Honor, por ejemplo, o el Código Penal o una ley genérica tal como el art. 1902 CC) que impone obligaciones a los particulares (no mancillar la buena fama de otra persona, no denigrarlas; no decir mentiras que afecten a su reputación, etc) podrá sancionarse a esa persona u obligarla a indemnizar a otra porque han incumplido la Ley, no porque hayan infringido el derecho a la libertad de expresión o el derecho al honor de esa otra persona recogidos en la Constitución.

La Constitución obliga directamente sólo a los poderes públicos en lo que a los derechos fundamentales se refiere. Pero obliga a los poderes públicos a dictar las leyes – y a los jueces a interpretarlas y asegurar su aplicación – que protejan a los particulares en el ejercicio de los derechos fundamentales y los garanticen también cuando un particular se relaciona con otro particular.

Esto significa que la Constitución obliga al legislador a dictar un Código Penal que proteja nuestro derecho a la vida y a la integridad física frente a los ataques a estos bienes que procedan no sólo de los poderes públicos (la policía me tortura) sino de otros particulares (alguien me ataca cuando voy por la calle camino a casa). Que los poderes públicos no pueden infringir los derechos fundamentales significa que éstos contienen un mandato de no injerencia y que los poderes públicos han de proveer los medios para proteger nuestros derechos frente a los ataques de otros particulares significa que los derechos fundamentales son mandatos de protección dirigidos a los poderes públicos (por eso la policía está obligada a actuar a instancias del propietario de un inmueble okupado. Si no lo hiciera, estaría infringiendo el derecho de propiedad por “infraprotección” del mismo).

En definitiva: los poderes públicos pueden infringir los derechos fundamentales de los particulares bien porque interfieran en la esfera jurídica de éstos, bien ¡porque no interfieran en las relaciones entre particulares! Y el papel de los jueces y del Tribunal Constitucional consiste, el de los primeros, en garantizar la aplicación de la Ley y el del segundo en asegurar que no hay normas en el ordenamiento que infrinjan los derechos fundamentales de los particulares y que hay normas en el ordenamiento que aseguren la protección de esos derechos fundamentales frente a los ataques por parte de otros particulares.

Análisis jurídico de los tres casos

Así planteada la cuestión, los tres casos enunciados se resuelven limpia y sencillamente. Pablo Iglesias no infringió la libertad de expresión del periodista. La cadena SER no ha infringido la libertad de expresión de Escolar y Mercadona no ha infringido la libertad de expresión de su empleada.

La cuestión es, en el caso de Pablo Iglesias, si Pablo Iglesias ha infringido alguna ley. Es posible que haya que contestar afirmativamente y que Pablo Iglesias haya infringido, bien la Ley de Protección del Honor, bien la ley de competencia desleal. Seguramente, la segunda no, por la exclusión que contiene su artículo 2. Pero el periodista puede sentir, razonablemente, que Pablo Iglesias ha desmerecido su fama, la consideración que el público y sus colegas tienen del trabajo de ese periodista al acusarlo de escribir sus crónicas al dictado de alguien que quiere mal al partido de Iglesias. Por tanto, el ordenamiento reacciona concediendo al periodista una acción, basada en dicha ley, para acudir a los tribunales y que un juez determine – aplique la ley – si Iglesias atentó o no contra el honor del periodista. Como el ejercicio de esa acción es un derecho subjetivo del periodista, éste puede optar por darse un abrazo con Pablo Iglesias y decir que “pelillos a la mar”.

En el caso de la Cadena Ser y el Sr. Escolar, las cosas están mucho más claras desde el punto de vista jurídico. No hay ninguna ley que obligue a la Cadena Ser a tener, en su “plantilla” de contertulios al Sr. Escolar, de modo que la Cadena Ser no infringe ninguna ley porque decida prescindir de los servicios de Escolar. Que Escolar disponga ahora de un “púlpito” menos para expresarse es, simplemente, un hecho de la vida. Como que yo esté publicando este texto en mi blog en lugar de hacerlo en EL PAIS o en El Español. Lo único que cabría examinar es si la SER incumplió su contrato con Escolar al prescindir de su presencia en las tertulias radiofónicas. Y, dadas las características y contenido de estos contratos, lo más seguro es que no lo haya hecho. En fin, si la cadena SER hubiera terminado su relación con Escolar aduciendo, por ejemplo, que Escolar insultaba a sus compañeros de tertulia o que se orinaba en la mesa de redacción cuando alguien decía algo que no era de su agrado, por poner dos ejemplos extremadamente absurdos, Escolar tendría, sin duda, una acción, derivada de la ley de protección del honor para demandar a la Cadena Ser, no por incumplimiento de contrato, sino por haber atentado contra su honor.

El caso de la empleada de Mercadona es más complejo, pero sólo un poco más complejo. Mercadona no ha infringido, tampoco, el derecho a la libertad de expresión de la empleada. Tan es así que esta señora podrá ahora criticar mucho más acerbamente si quiere a Mercadona. Podrá incluso montar una asociación cuyo objeto social sea criticar a Mercadona y llamar al boicot de esa empresa si considera que la política de relaciones laborales de Mercadona es digna de tal tratamiento. Lo que ha hecho Mercadona es terminar el contrato de trabajo que le unía a esa empleada. Y lo único que hay que verificar es si Mercadona, al terminarlo, ha cumplido con la Ley y con el propio contrato. Es decir, un juez habrá de verificar – a instancias de la empleada – si Mercadona ha cumplido el Estatuto de los trabajadores (ha terminado el contrato “procedentemente”). Y, el mismo juez, habrá de extraer las consecuencias legales y contractuales en caso contrario. Habrá de decidir si la terminación del contrato no está justificada en un incumplimiento contractual por parte de la empleada (art. 20.2 in fine LET),  ni en circunstancias objetivas. Si llega a tal conclusión, considerará que la terminación por parte de Mercadona fue improcedente o, en un caso extremo, nula y se seguirán las consecuencias legales previstas, esto es, el incremento de la indemnización a la que tiene derecho el trabajador o incluso la continuación de la vigencia del contrato porque se considere que Mercadona no terminó válidamente el contrato. Dadas las características de los contratos de trabajo, es probable que el Juez escrutinice más intensamente la decisión de Mercadona que la de la cadena SER. El salario que percibe la empleada es su medio de vida y, por tanto, el “daño” que sufre por la terminación es mayor, de modo que, seguramente, los jueces consideren, con buen criterio, que salvo que las críticas de la empleada sean injuriosas o desmerezcan la reputación de la empresa o sean falsas, Mercadona no terminó justificadamente el contrato y concedan a la empleada una indemnización mayor. Eventualmente, si la actuación de Mercadona es completamente injustificada (p. ej., porque la empleada se limitó a decir en un chat privado que el encargado era muy antipático), los jueces pueden considerar – porque así se lo permite la ley – que Mercadona abusó de su derecho a terminar el contrato y que la terminación carece de cualquier efecto (el llamado despido “radicalmente nulo”). Obsérvese que ni siquiera en este último caso, Mercadona habría infringido la libertad de expresión de la empleada. Lo que habría ocurrido es que la ley, para proteger la libertad de expresión de los trabajadores, impide a los empleadores terminar el contrato en esas circunstancias, como lo impide – la ley – cuando una trabajadora está embarazada. Es para proteger el derecho de las trabajadoras a tener hijos para los que la ley impone obligaciones o restringe los derechos de otros particulares. Para esos casos, los artículos 7 y 1255 CC establecen como límite a los derechos de los particulares el abuso de derecho y el orden público, límites que han de concretarse – interpretarse – de acuerdo con las normas constitucionales, incluidas, sobre todo, la dignidad humana y los derechos fundamentales.

Conclusión: todos tenemos derechos

Pero ni el periodista tiene derecho a que otro particular no critique su trabajo, ni Escolar tiene derecho a ser contertulio en la SER ni la empleada de Mercadona tiene derecho a que Mercadona la siga empleando para siempre jamás. Lo que el Derecho dice es que Pablo Iglesias, la SER y Mercadona están obligados por la Ley y por los contratos que firmen. Y ni la Ley ni los contratos celebrados por esas personas les obligan a no reaccionar como les parezca frente al “ejercicio” de su libertad de expresión por parte del periodista, de Escolar o de la empleada. Ateniéndose a las consecuencias, naturalmente, que, en general, son ninguna porque, cuando así actúan, Iglesias, la SER y Mercadona están ejerciendo, a su vez, sus propios derechos.

Naturalmente, todos, incluso los tuiteros, tienen derecho a pensar mal de y a criticar a Iglesias, a la SER y a Mercadona y a atosigar a los que defiendan a Iglesias, a la SER o a Mercadona. Pero, cuando lo hacen, deberían dejar claro que es que, simplemente, “les parece mal” o, como me recuerda un buen amigo, que consideran que la conducta de Iglesias, la SER o Mercadona no es conforme a la ética que debería presidir las relaciones sociales. Pero no que se han infringido los derechos fundamentales de nadie. Sobre todo si los tuiteros son doctores en Derecho. Al final, todos creen que el Derecho es lo que cualquiera dice que es el Derecho y sufre la reputación de todos los juristas como sufre la de los periodistas o la de los maestros cuando algunos o muchos de ellos no se atienen a la lex artis de su profesión.

3 comentarios:

Aurea Suñol dijo...

Gracias por este interesante post. Sólo me surge una duda. Es claro que la conducta de Pablo Iglesias tiene trascendencia externa (y, por tanto, se realiza en el mercado).¿Pero ha realizado un acto con finalidad concurrencial al criticar públicamente a un periodista? Para responder afirmativamente habría que considerar que al hacerlo compite con otros políticos y promueve productos o servicios... Me parece muy dudoso ¿no?

Aurea Suñol

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Efectivamente, por eso hago referencia al artículo 2 d la ley de competencia desleal. La actuación de Pablo Iglesias no es una actuación en el mercado con fines concurrenciales

Aurea Suñol dijo...

Mil gracias por tu respuesta. La "coma" que has puesto detrás de "la segunda" en tu texto me ha confundido y lo entendí mal; entendí que el art. 2 LCD no era problema. Sorry.

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