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miércoles, 13 de abril de 2016

La magia de las palabras y el Derecho

Shaman

Fuente

En los Derechos primitivos, tan ligados a la Religión, las partes de un negocio tenían que pronunciar palabras determinadas o desarrollar rituales exactos para conseguir los efectos pretendidos. La stipulatio romana es un buen ejemplo. Las partes tenían que usar una “fórmula sacramental” o su negocio no producía los efectos pretendidos. No es que los pueblos antiguos fueran idiotas ni quisieran hacer más difícil innecesariamente celebrar negocios jurídicos. La forma de los negocios y las reglas que la regulan sirven bien al tráfico jurídico proporcionando seguridad a las partes o protección a alguna de ellas frente a la precipitación y a la diferencia de poder contractual con la otra.

En los Derechos modernos, sin embargo, la conexión entre la utilización de expresiones determinadas o palabras precisas y los beneficios para las partes ha desaparecido. La forma escrita o la intervención de terceros expertos en los negocios jurídicos hace innecesario que las partes reciten o reproduzcan fórmulas sacramentales en sus negocios para conseguir sus efectos.

No así en España. En España, los poderes públicos continúan maltratando a los particulares – e infringiendo el art. 10 CE – haciéndoles más difícil realizarse como individuos a través del uso de su autonomía personal y lograr sus objetivos en la vida imponiéndoles el uso de fórmulas sacramentales que carecen de cualquier otro sentido que no sea proteger “el culo” de los funcionarios correspondientes, reducir su carga de trabajo o demostrar quién-manda-aquí.

Tres ejemplos que me han narrado últimamente.

El primero tiene como protagonista al Tribunal Constitucional.

La especial trascendencia constitucional del recurso de amparo

Cuando se reformó su Ley Orgánica (LOTC) para reducir el voluminoso número de recursos de amparo y permitir al Tribunal Constitucional “elegir” qué casos admitiría a trámite y cuáles inadmitiría sin tener que argumentarlo (o sea, cuando se le dio al TC el derecho de “certiorari”), se dio nueva redacción al art. 49 LOTC que regula las demandas de amparo y que, en su última frase, reza

En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso

¿Por qué? El que tendría que justificar – para inadmitirlo – que el recurso no debería admitirse porque carece de “trascendencia constitucional” ¡es el Tribunal! Si queremos facilitarle las cosas, podríamos decir que el Tribunal Constitucional sólo admitirá el recurso si considera que el mismo tiene “especial trascendencia constitucional” pero ¿inadmitir el recurso porque el recurrente no ha justificado en su demanda la especial trascendencia constitucional?

Sí, claro. Si queremos que el TC solo analice los casos de amparo con especial trascendencia constitucional, deberíamos pedir a los recurrentes que justifiquen tal trascendencia. ¿Correcto? No. Lo que deberíamos hacer es advertir al recurrente que, en su recurso aduzca las razones por las que cree que el TC debe pronunciarse sobre el caso. y que si no lo hace, puede que el Tribunal no las encuentre por sí mismo e inadmita el recurso. Pero lo que en ningún caso está justificado es que el recurrente deba dedicar un apartado de su demanda intitulándolo “Especial trascendencia constitucional del recurso” a exponer, separadamente, por qué cree que la violación de su derecho fundamental no puede quedar restañada si no interviene el Tribunal Constitucional y por qué el tribunal ordinario causó la violación o no restañó la violación cometida por el legislador, por el gobierno o por cualquier otro poder público y por qué esa violación es suficientemente grave como para que el Tribunal Constitucional “actúe”.

De manera que es un absurdo formalismo propio de un Derecho primitivo que se exija al recurrente la utilización de las palabras “especial trascendencia constitucional” como si fueran un conjuro de un chamán sin cuya pronunciación el mal que aqueja al paciente no quedará expulsado del cuerpo. Lo que ha de comprobar el Tribunal Constitucional es que, a la vista del recurso, la violación del derecho fundamental no se ha producido o, de haberse producido, es insignificante o no causa un daño grave al recurrente o el recurrente pudo evitarla si hubiera hecho las cosas bien en sus recursos ante los tribunales ordinarios o el Tribunal ya ha decidido sobre casos parecidos en contra de la pretensión del recurrente.

Si el Tribunal Constitucional, para trabajar menos, exige la utilización de la fórmula sacramental en el recurso, recibirá, como viene haciéndolo en los últimos años, la reprimenda de los tribunales internacionales a los que está sometido. De un lado, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha convertido en el Tribunal Constitucional en materias de Derecho Privado (los jueces no presentan cuestiones de inconstitucionalidad) y, de otro, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en los últimos años, se ha empleado con saña contra el Tribunal Constitucional. Sólo en 2014, dictó 13 sentencias y en 9 de ellas consideró que se había producido una infracción del Convenio Europeo de Derechos Humanos ¡que es un convenio de mínimos!

 

El NIF de extranjeros

Me cuentan que la Dirección General de Tributos dictó una instrucción a principios de año – que no publicó – por la que “aclaró” los requisitos para obtener el número de identificación fiscal (NIF) en el caso de extranjeros. Dado que se trata de un extranjero, lo normal es que no esté en España y que sean sus abogados los que soliciten el NIF debidamente apoderados por el extranjero. Pues bien, me cuentan que algunos despachos de abogados, hartos de las dificultades para obtenerlo, han “externalizado” la tarea a una gestoría administrativa. Que sea necesario un gestor para realizar una actuación ante la administración pública es un indicativo terrible de una burocracia cruel e innecesaria. Todas las gestiones que un particular tiene que realizar ante una Administración Pública tienen que poder realizarse por cualquier individuo sin formación ni habilidades específicas más allá de saber leer y escribir. Los procedimientos administrativos deben diseñarse para acumular las economías de escala en el seno de la Administración, ¡no para trasladar el coste de realizarlas a los ciudadanos! Debería ser inconstitucional cualquier requisito administrativo que requiera contratar un experto para cumplirlo.

Las autoridades tributarias, no contentas con el lío descomunal que supone realizar un trámite tan tonto como la obtención del NIF nos dicen ahora que no basta con que el apoderado lo esté “debidamente” por el extranjero que solicita el NIF sino que tiene que constar en la solicitud que se trata del “representante legal”. Claro, los de Hacienda no saben lo que significa actuar mediante representante y lo que significa la expresión “representante legal” (los padres respecto de los hijos menores, los comités de empresa respecto de los trabajadores, el administrador en el caso de una persona jurídica…). Hay muchos representantes – voluntarios – que no son representantes legales pero que tienen el poder – y el mandato – para realizar actuaciones en nombre y por cuenta de otro.

 

El Registro Mercantil.

Baste recordar la doctrina de la DGRN sobre el art. 111 RRM para que sepan de qué hablo. Pero pueden verse la Resolución de 26 de noviembre de 2015 (BOE 17 de diciembre de 2015).  En el mismo sentido, la Resolucion de 26 de noviembre de 2015 (BOE 17 de diciembre de 2015) en las que el registrador consideró insuficiente que el notario hubiera dicho que “el apoderado tiene facultades suficientes para formalizar la novación de préstamo hipotecario” para que se inscribiera una novación que suponía ampliar el préstamo; o la Resolución de la DGRN de 23 de julio de 2015 en la que el registrador pretendía que el objeto social estaba indeterminado porque en los estatutos se incluía la expresión “etc” después de listar las actividades a las que se dedicaría la compañía… o el registrador que pretendía obligar a la sociedad que pretendía inscribir una modificación estatutaria a hacer una referencia en los estatutos a la existencia de un contrato entre el consejero delegado y la sociedad .

 

Y muchos otros

Podría poner muchos otros de regulaciones administrativas y prácticas de nuestros funcionarios que han de calificarse como crueles y son profundamente ineficientes. La ANECA que exige presentar todos los trabajos sometidos a evaluación con los certificados correspondientes de las conferencias o cursos impartidos; las universidades que exigen a los candidatos a una plaza que acumulen todos los méritos y los documenten con la presentación de la instancia para concurrir a la plaza (con lo que hacen prácticamente imposible, dados los cortos plazos que se aplican, que nadie que no esté “en el ajo” de la plaza sacada a concurso pueda reunir la información exigida) y el reciente caso de la denegación de subvenciones a proyectos de investigación por exceder la extensión del curriculum vitae del solicitante del formato exigido por las autoridades, obligando así a rellenar un curriculum distinto cada vez que uno tiene que realizar una solicitud.

O los absurdos requisitos impuestos por la legislación de protección de datos que reconocen un derecho a la autodeterminación informativa que solo juega en sentido limitativo del acceso a mis datos por parte de terceros pero que no me permite poner en valor tales datos autorizando a terceros a acceder a los mismos de una forma simple y susceptible de utilización masiva y poco costosa. Lo triste es que los particulares no pueden defenderse frente a la crueldad administrativa mediante la tecnología. Por ejemplo, Hacienda se niega a facilitar a particulares la información personal que tiene sobre mí aunque yo haya autorizado al particular a recibir tal información de Hacienda aunque eso suponga que no puedo obtener mejores condiciones contractuales con mi banco porque mi banco no puede verificar esa información lo que nos obliga a todos a rellenar los mismos formularios una y otra vez cada vez que realizamos una gestión administrativa o un negocio jurídico con otro particular. O la imposibilidad de acceder al registro mercantil y al registro de la propiedad de manera libre y masiva por cualquiera para utilizar esa información en la creación de nuevos negocios y en hacerle la vida más fácil y provechosa a los particulares cuyos datos están en esos registros. ¿No habrían podido los periodistas obtener y publicar datos mucho más exactos en el caso de los Panamá-papers si hubieran podido cruzarlos con los datos del Registro Mercantil?

El Tribunal Constitucional es el principal responsable de esta situación. Debería tomarse los derechos de los particulares frente a los poderes públicos tan en serio cuando se trata de no imponer cargas absurdas a los ciudadanos como cuando se trata de la vida y la libertad (al fin y al cabo, los Estados contemporáneos hace mucho que dejaron de detener ilegalmente o de matar extrajudicialmente a sus ciudadanos). Y, a tal efecto, debería considerar inconstitucionales cualesquiera regulaciones que impongan cargas de trabajo desproporcionadas a los ciudadanos, sobre todo, cuando tenemos unas administraciones públicas elefantiásicas que, se supone, están ahí para servir a los ciudadanos.

Y no he dicho nada de las sanciones.

12 comentarios:

Pepo Molon dijo...

Cuando más burocratizado esté un país, pero funciona. Pero como escribía Larra, "Vuelva Usted mañana".

Pepo Molon dijo...

Cuando dije pero es "peor"

Anónimo dijo...

Para mi el problema es que no saber diferenciar entre acción debida y efecto. Buena prueba de ello es que no para de hablarse de un sinsentido, esto es, del efecto "obligacional".

También, por supuesto, está la bobada del mal llamado "objeto" social, que en realidad no son más que los MEDIOS sociales que utiliza la sociedad para realizar la OBRA (OPUS), que no fin, establecido. Estos medios son puramente orientativos y descriptores del campo normal de actuación de los administradores a efectos de poderes y responsabilidades. Nada más. Pretender de-finir un medio es como ponerle puertas al campo y hablar de que algo es "manifiestamente contrario, neutro o polivalente" a un medio es, además de una sinrazón, una cursilería terminológica. Ni qué decir encorsetarnos en un CNAE como si de un rango militar se tratase. Una sociedad sólo debe tener como límite la licitud de su actividad, siendo su rígida y precluyente descripción (¡¡¡hasta un etc!!!) una invención y conveniencia de un sistema mercantil corrompido.
Lamento ser tan categórico pero la lectura de tus ejemplos, Jesús, tampoco me han hecho retroceder mucho, no crees?
JOSE LUIS DEL MORAL BARILARI

Anónimo dijo...

Pues como abra el melón de las normas tributarias y de su interpretación por los subinspectores, que muchas veces no son ni siquiera licenciados en Derecho...

Y si aplicara usted la doctrina de la protección a los consumidores y de la transparencia de las cláusulas a todas las leyes (en el sentido de "normas") tributarias que existen... mayor vaguedad es imposible, están al límite.
Utilizan palabras que no tienen una clara definición, vagas, imprecisas y años más tarde se inventan su contenido. Hacen un trasvase de lo que mejor les parece de algo -resolución, sentencia o lo que sea- que pillen, a la interpretación más favorable al organo administrativo de la norma tributaria.

Como dice un amigo, aplican el principio de "In dubio te arreo"

Anónimo dijo...

Acabo de releer el blog y desearía eliminar el comentario anterior, ya que no está ajustado a esta entrada, pero lo incluiría en otra.
En esta entrada usted está aludiendo a palabras sacramentales o trabas absurdas para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, tales como:
- Utilizar la palabra sacramental "especial trascendencia constitucional".
- Utilizar la palabra sacramental "representante legal" (cuando el concepto de representante legal, en materia jurídica, es distinto al del formulario del NIF de extranjeros, el concepto jurídico se refiere al representante designado por la Ley, como los padres respecto de los hijos menores sujetos a su patria potestad, o el tutor, en contraposición al representante voluntario), de tal forma que eso sólo se atreve a cumplirlo un economista o un guardia civil, pero no un licenciado en Derecho, salvo que se tape la nariz y mueva la cabeza.
- Las trabas impuestas en Registro Mercantil.
- Otros (trabas en la presentación de curriculums, trabas en acceso a información)

Pues bien, además de las palabras sacramentales, sugeriría abrir un post con las palabras ambiguas o vagas que se interpretan por Hacienda como le viene en gana, pero siempre a su favor.


Anónimo dijo...

Estoy en desacuerdo en varias cosas y una de ellas es que la ETC sea un buen ejemplo del fenómeno general al que se refiere la entrada. De hecho, lo que dice el TC es precisamente lo contrario: que la justificación de la ETC no puede limitarse a la simple afirmación de su existencia (que se utilicen esas “certa verba”), ni puede tampoco confundirse con la de la efectiva lesión del derecho porque se trata de cosas distintas (que hayan lesionado mi derecho y que eso tenga trascendencia objetiva). De hecho, al TC le da igual que se realice en un epígrafe o apartado formalmente distinto, siempre que materialmente se justifiquen las dos cosas y la justificación de una (ETC) no se confunda con la de la otra (lesión).
Luis Arroyo Jiménez.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias, Luis, por qué no escribes una entrada con ejemplos de la jurisprudencia constitucional? Si yo escribí lo que escribí es porque me habían dicho que el TC no hace lo que yo decía que debería hacer

Anónimo dijo...

Sacaré tiempo. En cualquier caso, son cosas distintas: creo que no hace lo que tú le atribuyes (puro ritualismo), pero tampoco hace lo que tú decías que debería hacer: admitir cuando no se satisfacen las cargas de justificación de la lesión y de la ETC. La segunda es esencial en un sistema de admisión objetivo (piensa en el TS de EEUU). Luis.

Quino Rivera dijo...

No hay mucha jurisprudencia dado que el TC, con mala praxis, rechaza por este motivo la admision en Providencias. De modo que lo q dice el Prf. Arroyo hay q creerselo -comprobarlo Es mad dificil-. La palabra ritual esta en el tribunal no en las alegaciones de las partes. De ahi q alguna doctrina constitucional hable propiamente de arbitrismo - no ya porque no haya razones de rechazo sino porque no se expresan-. Si a eso unimos , en el panorama general de evitacion de lots recursos de apelacion u otros, la concentracion de la decision en quien puede ser el Responsable de la lesion -incidente de nulli dad de actuaciones- los medios de proteccion de los derechos fundamentales (art.53.2 CE) se Han devaluado mucho si los responsables son Los jueces.

Anónimo dijo...

Bueno, no es la praxis del Tribunal sino una Ley Orgánica la que dice que los amparos en los que no se justifica la ETC se deben inadmitir, que además tal cosa debe hacerse mediante providencia y que en ella se debe especificar el requisito incumplido. Luis.

Quino Rivera dijo...

Tiene razon la imposicion normativa, pero sinceramente no es para enorgullecerse, sino todo lo contrario.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Quino, si escribes algo sobre esto, que parece que te lo sabes bien, encantado de publicártelo jesus.alfaro@uam.es

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