www.almacendederecho.org

miércoles, 8 de junio de 2016

Pactos parasociales con duración referida a la de la sociedad

Nota bene:

La siguiente entrada es un acto de “pensar en voz alta”. No estoy nada seguro de la conclusión y puede ser un poco atolondrada, de manera que procederé a corregirla conforme se me pongan de manifiesto los errores que contenga. Como tantas otras veces, se trata de provocar debate sobre un problema importante y difícil. Difícil porque gente muy competente y estudiosa discrepa respecto de la solución más conveniente. Su importancia práctica es indudable. Una vez “corregida”, la pasaré al Almacén de Derecho.
Cuando los socios de una compañía anónima o limitada celebran, simultáneamente un acuerdo entre ellos fuera de los estatutos – pactos parasociales – frecuentemente no incluyen cláusula alguna sobre la duración de tales pactos. O, más a menudo, refieren la duración del pacto parasocial a la vigencia de la compañía, esto es, pretenden que el pacto parasocial obligue a los firmantes en tanto éstos sean socios de la sociedad anónima o limitada. Si no se ha incluido cláusula de duración, hay que entender que el pacto parasocial es una sociedad interna – meramente obligatoria – que tienen duración indeterminada por lo que, por aplicación del art. 1705 y 1706 CC (véase respecto de estos preceptos el reciente y excelente comentario de Antonio Perdices. Afirma Perdices que la vinculación entre la duración del pacto parasocial y la duración de la sociedad anónima o limitada a la que se refieren los pactos, a veces, no es expresa, de modo que será una cuestión de interpretación decidir si las partes han querido establecer tal duración – la de la sociedad anónima o limitada – como duración del pacto parasocial. En todo caso, si la sociedad anónima o limitada está pactada por tiempo indefinido, como es habitual, habría que concluir que también el pacto parasocial es de duración indefinida, con lo que se vuelve a plantear la cuestión de su denunciabilidad unilateral ad nutum. Esta es la cuestión más difícil y la que se aborda a continuación.


La prohibición de vinculaciones perpetuas


Paz-Ares ha aclarado la cuestión acerca de la aplicación de la prohibición de las vinculaciones perpetuas a este tipo de casos refiriéndose específicamente a los llamados pactos de relación. Al respecto, la cláusula que establece su duración por referencia a lo que dure la compañía anónima o limitada o al mantenimiento de la condición de accionistas o socio de la compañía anónima o limitada es válida y no infringe la prohibición de las vinculaciones perpetuas ni permite considerar que el pacto parasocial es de duración indefinida. El fundamento de esta posición lo encuentra Paz-Ares en el hecho de que si
“la duración indeterminada de la relación obligatoria (no se acompaña) de obligaciones a cargo de las partes de prestación continuada (ni entraña) riesgos o responsabilidades que supongan una sujeción o atadura que limite indefinidamente su libertad personal o económica”,
la duración de la vinculación vinculada a la duración de la compañía anónima o limitada – que son, a su vez, de duración indefinida – no resulta opresiva y, por tanto no se ve afectada por la prohibición – de orden público – de las vinculaciones perpetuas.

Paz-Ares pone el ejemplo de un préstamo perpetuo, del que dice que “no es opresivo para el prestamista, pues una vez entregado el capital comprometido, ninguna obligación pesa sobre él”. Naturalmente, por aplicación del art. 313 C de c, las partes han debido incluir en el préstamo una cláusula por la que se establezca tal duración – el carácter perpetuo –. Si no lo han hecho, el precepto indicado obliga a considerarlo pactado por tiempo indefinido y permite al prestamista pedir la devolución en cualquier momento dando aviso previo de un mes. La regulación de los censos apoya esta interpretación.


Aplicación a los pactos parasociales de relación


Lo que interesa ahora es recordar que esta doctrina – la de que no son opresivos los pactos de duración indefinida si no imponen a las partes una obligación de “seguir prestando” o limitan intolerablemente su libertad económica (vinculación de la propiedad que impide el libre desarrollo de la personalidad) – es aplicable a los pactos parasociales. Reproducimos el párrafo relevante de su trabajo publicado en el Liber Amicorum de Juan Luis Iglesias. Dice el profesor de la Autónoma de Madrid:
Otro tanto (como de los préstamos perpetuos) cabe decir de ciertos pactos parasociales, cuya finalidad es básicamente organizativa de la posición de socio
Paz-Ares dice “ciertos pactos” porque la cuestión de si el socio está obligado a “seguir prestando” es más discutible respecto de los pactos parasociales de atribución, en los que los socios se obligan a realizar prestaciones a favor de la sociedad a la que se refiere el pacto parasocial y, en alguna medida, también respecto de los pactos de organización, donde el socio puede verse obligado a inmiscuirse en la gestión de la sociedad (“lo único que habría que hacer es reconocer el derecho de salida al socio gestor”). Pero, en general, la afirmación de Paz-Ares vale para los pactos de relación.
“pactos que reconocen derechos de adquisición preferente, derechos de venta conjunta, derechos de arrastre, derechos de veto o derechos a tener una representación en el Consejo; derecho a obtener periódicamente cierta información de la sociedad; derecho a obtener ciertas prestaciones de la sociedad; etc. Nada impide que la terminación de estos pactos se supedite a la terminación de la sociedad o a la salida de los socios de la misma, puesto que mientras duran no son opresivos”
¿Por qué no son opresivos? Por la misma razón que no es opresivo que alguien se vea obligado a permanecer como socio de una sociedad anónima o limitada. Aunque no haya un mercado líquido para sus acciones o participaciones y nuestro Derecho no ofrezca una “salida” sencilla y expeditiva al accionista que no desea permanecer, nadie ha considerado nunca que el contrato de sociedad anónima de duración indefinida sea denunciable unilateralmente.
“En realidad, su significación funcional no es distinta de la configuración estatutaria de la participación que eventualmente podría hacerse a través del establecimiento de mayorías cualificadas para materias reservadas, cláusulas restrictivas de la circulación, derechos de representación proporcional, participaciones de voto plural, cláusulas de información reservada etc.”
Por último, aunque el socio, en virtud del pacto parasocial, se vea obligado a votar y a hacerlo en un determinado sentido (en la junta en el sentido que se ha decidido en la reunión previa del “pacto parasocial”), tal obligación no es opresiva. Se trata simplemente de emitir una declaración de voluntad y puede hacerse cediendo la representación.
Lo relevante no es tanto que la cláusula que fija la duración del pacto parasocial por referencia a la duración de la sociedad anónima o limitada o a la permanencia de las partes del pacto parasocial como accionistas o socios de la sociedad anónima o limitada sea opresiva o contraria a la prohibición de las vinculaciones perpetuas como la cuestión de si hay que interpretar la cláusula correspondiente en el sentido de que excluyen la denuncia unilateral ad nutum por ser de duración indefinida.
Al respecto, el profesor de la Autónoma concluye su trabajo dando una respuesta negativa:
“De todo lo cual se deduce que, en buena parte de los casos de pactos parasociales que observamos en la praxis negocial, a pesar de tratarse de contratos concertados por tiempo indeterminado (por ser indeterminada la duración d la sociedad a que se refieren), las partes no podrán denunciarlos ad nutum. Esta facultad debe reservarse sólo para aquellos pactos… en que las partes asumen obligaciones de prestación continuada.


La limitación de la denuncia ordinaria del pacto parasocial


Obsérvese que esta afirmación implica excepcionar la aplicación del principio de libre denunciabilidad unilateral de los contratos de duración indefinida per relationem. Es decir, de la referencia de la duración del pacto parasocial a la duración de la sociedad anónima o limitada se deduce no sólo la duración que se atribuye al pacto parasocial sino también la voluntad de las partes del pacto parasocial de excluir la libre denunciabilidad del pacto parasocial en la misma medida en que está excluida por la Ley (el accionista no puede disolver ni separarse de la sociedad anónima) para el contrato de sociedad anónima o limitada. Puesto que los socios no pueden denunciar libremente el contrato de sociedad anónima o limitada – y sólo separarse o provocar la disolución de la sociedad en los términos previstos en la Ley de Sociedades de Capital – tampoco pueden denunciar libremente el pacto parasocial. Por tanto, la tesis de Paz-Ares implica limitar el ámbito de aplicación de la denuncia ordinaria.
De opinión parecida, aunque no idéntica, parece ser el profesor Perdices cuando afirma
“el significado de esta ligazón (entre el pacto parasocial y la sociedad anónima o limitada a la que se refiere el pacto parasocial) es sólo se podrá salir del pacto parasocial saliendo de la sociedad de capital, de modo que cuando esa salida sea expedita (p. ej., en el caso de sociedades cotizadas), no tendrá el miembro del pacto parasocial derecho de denuncia ad nutum del mismo; para desvincularse de él lo que deberá hacer es transmitir sus acciones – lo que puede hacer en cualquier momento-. Ahora bien si la salida de la sociedad de capital es difícil por no haber un mercado para sus acciones o participaciones (sociedades cerradas), y el pacto resulta por su contenido especialmente oneroso para quien es parte del mismo, la racionalidad de la prohibición de las vinculaciones perpetuas renace y atendidas las circunstancias, debe permitir un derecho de denuncia del pacto parasocial”


Discusión


Quizá sea preferible exigir que, en el pacto parasocial, se contenga una cláusula que excluya expresamente la libre denunciabilidad del pacto parasocial dado que su duración, per relationem, es indefinida y, entender, a falta de tal previsión, que la regla de denunciabilidad unilateral se aplica (art. 1705 – 1706 CC).

El argumento fundamental es que, al no incluirse los pactos parasociales en el contrato de sociedad anónima o limitada – ser extraestatutarios – no hay razón para aplicarles el derecho de sociedades anónimas o limitadas. Las partes de un pacto parasocial han querido evitar la aplicación del derecho de sociedades anónimas o limitadas a esos pactos parasociales incluso también para los pactos de relación. Y han querido tal cosa porque, a menudo, serían ilícitos si se incluyeran en los estatutos o porque se harían públicos al inscribirse en el Registro Mercantil.

Por tanto, si se “acogen” al Derecho general de contratos (rectius, al Derecho de la sociedad civil o sociedad meramente obligatoria) deben delimitar expresamente en qué medida quieren excluir la aplicación de las reglas correspondientes de ese Derecho general de las sociedades civiles, lo que incluye pactar expresamente la inaplicación de lo previsto en el art. 1705 CC que conceden a los socios de una sociedad civil de duración indefinida el derecho a la denuncia ordinaria ad nutum siempre que se ejerza de conformidad con la buena fe (1706 CC).

Si apelamos a la voluntad hipotética de las partes, no es obvio que los socios de una sociedad anónima que celebran un pacto parasocial para completar y reorganizar sus relaciones como socios quieran someter ese pacto parasocial a idénticas reglas a las que se somete el propio contrato de sociedad anónima o limitada. Sus intereses al respecto pueden cambiar con el paso del tiempo y las posibilidades de modificar el contrato son más amplias en el caso de la sociedad anónima (porque las modificaciones estatutarias se realizan por mayoría) que en el caso del pacto parasocial (cuya modificación exige el acuerdo de todos los contratantes). La adopción de decisiones en el seno del pacto parasocial, en general, es más costosa que en el seno de una sociedad anónima y, en general, la posición de un socio de una sociedad civil es muy diferente a la de un socio de una sociedad anónima y más cuando se trata, como ocurre con los pactos parasociales, de sociedades internas que son meramente obligatorias.


Actualización y conclusión


Aunque no tengo tiempo de explicar en detalle por qué, es muy probable que Paz-Ares tenga razón y que, en la medida en que los pactos parasociales se limiten a configurar la acción o participación como derecho subjetivo (como "cosa") y de forma semejante a lo que ocurre, en general, con el papel de la autonomía privada en la configuración de los créditos, las mejores razones apuntan a considerar que los pactos parasociales no son más que una "prolongación" de la regulación societaria de la acción o participación y, en la medida en la que la voluntad de los socios de la sociedad anónima o limitada era la de aceptar esa configuración en el seno del tipo societario elegido - la sociedad anónima o limitada - la duración de los pactos y la exclusión de la denuncia ordinaria en el pacto parasocial debe ser la misma que en la sociedad anónima o limitada a cuyas acciones o participaciones se refieren los pactos.

Entradas relacionadas 


Las vinculaciones perpetuas y el Derecho de sociedades

Sociedades, vinculaciones perpetuas y denuncia ordinaria

3 comentarios:

Miguel Iribarren dijo...

Pensando en voz alta, se me ocurre que la posibilidad de denuncia unilateral de algunos pactos parasociales se puede inferir también (no del pacto sino) del propio contrato de sociedad. Así, por ejemplo, han de ser denunciables aquellos pactos por los que el socio ceda indefinidamente su voto a un tercero o renuncie a los futuros dividendos que vaya a acordar la junta general. La razón de que lo sean no está en el carácter opresivo de tales pactos –sin descartarlo- sino en que sus efectos no se circunscriben a los firmantes del pacto parasocial; podríamos decir quizá que el interés común de los socios exige que los pactos que incidan de esa forma sobre algunos de sus derechos sean denunciables. Por lo que hace al voto, se ve bastante claro -creo yo- dado que es un derecho que no satisface intereses individuales exclusivamente; su ejercicio repercute sobre los demás socios. Es lógico suponer que los socios no desearán que algunos de ellos se desentiendan indefinidamente de la marcha de la sociedad, hasta el punto de perder incluso la posibilidad de rectificar (denunciar). El mismo argumento vale también para otros derechos, como el de recibir dividendos, dado que su pérdida o restricción altera la proporción entre interés económico y peso político de los socios y puede producir por tanto efectos muy parecidos.

Las anteriores son reflexiones que han de tomarse también, por supuesto, a beneficio de inventario; las hago sin más pretensión que contribuir al debate sobre un tema muy interesante y nada fácil.

Javier Hernández dijo...

Jesús:

Un argumento que se puede utilizar (sin que sea el más importante ni definitivo, seguramente) es el hecho de que la vinculación del pacto parasocial, aún vinculado al hecho de estar vigente para un socio mientras sea socio, no es absoluto. Es decir, que no obliga para siempre. El socio puede en última instancia vender sus acciones / participaciones y dejar de estar vinculado por el pacto. Salvo en los casos en que se haya pactado un lock-up indefinido (que no es habitual) el socio siempre puede marcharse de la compañía y dejar de estar vinculado por el pacto. Ya se que no es un argumento definitivo, porque un socio puede querer seguir siendo socio y desvincularse sin embargo sólo del pacto. Pero creo que, en la medida en que existe una salida posible, esto es, vender su participación en la sociedad, el pacto de socios (creo) que no debería identificarse enteramente con aquellos supuestos a los que se aplica habitualmente la prohibición de las vinculaciones perpetuas. Porque no es un caso en donde al obligado sólo le reste disolver el vínculo para poder liberarse de la vinculación perpetua. Tiene un mecanismo de salida. Creo que en la entrada se apunta veladamente a esto cuando dices "nadie ha considerado nunca que el contrato de sociedad anónima de duración indefinida sea denunciable unilateralmente". Creo que no es planteable esta cuestión en, por ejemplo, una SL o SA, porque el socio siempre puede "salir" de la compañía, ya sea vendiendo o ejercitando el derecho de separación en los términos permitidos. Hasta en la SL (cerrada), los lock-up absolutos están limitados (art. 108).

Anónimo dijo...

Apreciado Profesor Dr. Alfaro,

A pesar de que en su entrada comenta que "es gente muy competente y estudiosa discrepa respecto de la solución más conveniente", no encuentro demasiada doctrina que hable de este tema.

En particular, no soy capaz de encontrar el artículo del Profesor Paz-Ares que cita en la entrada: https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=45438. No se si podría ayudarme con este tema.

Muchas gracias,

E.

Archivo del blog