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lunes, 4 de julio de 2016

Las cláusulas tag-along pueden incluirse en los estatutos

Se trata de la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2016. La cláusula que la registradora se negaba a inscribir establecía que, en caso de que uno de los socios de una sociedad limitada quisiera transmitir sus participaciones inter vivos, debería recabar el consentimiento de la sociedad expresado mediante acuerdo de la Junta General. La cláusula preveía igualmente que la sociedad podría denegar la autorización, autorizar a transmitir de forma incondicional o autorizar a transmitir condicionando la autorización a que “el comprador (presentado por el socio que quiere transmitir) acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas”.

O sea, una cláusula de tag-along en toda regla: si un socio quiere vender, los demás socios pueden “irse con él” y, por tanto, obligar al comprador a que, si quiere comprar, compre más participaciones de las que tenía previsto.

La cláusula estatutaria incluía el derecho de separación exigido por el art. 108.3 LSC para las cláusulas estatutarias que prohíban a los socios transmitir las acciones.

La DGRN empieza su análisis abordando la cuestión de la redacción estatutaria de la limitación de la transmisibilidad consistente en someter la transmisión a la autorización de la sociedad. En tal caso, se corre el riesgo de que el socio que quiere vender a un tercero se encuentre sometido a la arbitrariedad más absoluta de la decisión mayoritaria, riesgo grave si se supone que el socio que quiere vender no se encuentra en relaciones armoniosas con el socio mayoritario.

Uno de los posibles sistemas para evitar la discrecionalidad de la sociedad al denegar la autorización consiste en la exigencia de que los estatutos expresen de forma precisa las causas que permitan denegar el consentimiento o autorización de la sociedad (como exige, para la sociedad anónima, el artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Es gratamente sorprendente que la DGRN sea sensible a la rigidez de tal disposición reglamentaria y añada

Sin embargo, el sistema de predeterminación estatutaria de las causas denegatorias puede presentar, por una parte, la dificultad objetiva de individualizar anticipadamente y de precisar en los estatutos todas las posibles situaciones que justifiquen la denegación del consentimiento por hallarse objetivamente en conflicto con el interés social; y, por otro lado, no evitaría en muchas ocasiones la delicada tarea de dilucidar si esos motivos especificados estatutariamente hacen o no prácticamente intransmisibles las participaciones sociales afectadas.

Por ello, en el vigente régimen legal supletorio se ha optado por la disposición según la cual, para el caso de denegación de la autorización se impone a la sociedad la obligación de presentar un adquirente de las participaciones, de modo que el socio pueda tener satisfecho su interés en realizar mediante la transmisión el valor económico de las mismas.

Y, a continuación, recuerda que el art. 107 LSC es dispositivo sin más límites que los previstos especialmente en el art. 108 LSC y que tales límites quedan satisfechos con el reconocimiento, al socio que quiere vender y no consigue la autorización de la sociedad o no puede vender en absoluto porque los estatutos prohíben la transmisión, de un derecho de separación, esto es, del derecho a obligar a la sociedad a comprar y amortizar eventualmente sus participaciones por su valor razonable. Obsérvese la equivalencia entre hallar un adquirente para las participaciones del socio que quiere vender y reconocer al socio un derecho de separación.

Por tanto, dado que, en el caso, la cláusula estatutaria reconocía el derecho de separación, debe poder inscribirse.

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