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miércoles, 13 de julio de 2016

Las Conclusiones del AG Mengozzi sobre la retroactividad limitada de la nulidad de la cláusula-suelo

En la Sentencia sobre las cláusulas-suelo, el Tribunal Supremo infringió, probablemente, la Ley española, pero al limitar el efecto de su sentencia no infringió la Directiva sobre cláusulas abusivas

…el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, entendido a la luz de los principios de equivalencia y de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas «suelo», ordena que cese su utilización y que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido.

Del análisis que hace el Abogado General Mengozzi en sus Conclusiones publicadas hoy, merece destacarse, en primer lugar, lo bien que resume la Sentencia del Tribunal Supremo que anuló las cláusulas-suelo. A pesar de que dice repetidamente “si mi comprensión de dichas sentencias es correcta” (lo que no es, precisamente una alabanza a la claridad de dichas sentencias), dice que el Tribunal Supremo declaró

1. “que las cláusulas «suelo» contenidas en los contratos de préstamo eran cláusulas relativas al objeto principal del contrato, quedando excluido en principio el control de su carácter abusivo sobre la base de la Directiva 93/13, siempre que dichas cláusulas estuvieran redactadas de manera clara y comprensible”

2. “El Tribunal Supremo estimó que las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y que, por lo tanto, superaban el control de transparencia formal.

3. “Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.

4. “Seguidamente, pese a que el principio que hubiera procedido aplicar con arreglo al ordenamiento jurídico español era el de la nulidad ab initio de las cláusulas abusivas, el Tribunal Supremo, en atención a las circunstancias particulares que, a su juicio, concurrían en ese asunto, decidió que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas «suelo» sólo surtiera efectos a partir de la fecha de publicación de la primera sentencia dictada en este sentido, esto es, a partir del 9 de mayo de 2013.

5. “parece que éste estimó que, al añadir al control de transparencia de las cláusulas un requisito de transparencia material, había superado el nivel de protección ofrecido por la Directiva 93/13. Justificó en particular la limitación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas «suelo» por el carácter innovador de su sentencia. Debo confesar que no estoy plenamente convencido de que esto sea así, tal como demuestra un examen atento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Obsérvese que el AG considera que el Derecho español impone la eficacia ex tunc de la nulidad. Esto nos da una pista acerca del iter argumentativo del AG.

En primer lugar, y como hemos visto en casos anteriores, efectivamente, el Tribunal de Justicia ha asumido la concepción “material” de la transparencia como requisito de validez de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato. Siguiendo al AG Wahl, el Tribunal de Justicia “validó” la interpretación del requisito de transparencia que había aplicado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y en varias sentencias posteriores. El AG Mengozzi reconoce que las sentencias del TJUE son posteriores a la del Supremo pero – haciendo un poco de trampa – dice que ya estaban inspiradas en sentencias anteriores. Cita la sentencia RWE Vertrieb, pero no creemos que, antes de las Conclusiones del AG Wahl en el caso Kásler y Kálerné Rábai la cuestión de la interpretación del requisito de “transparencia” en la Directiva 13/93 no estaba decidida por el TJUE.

Aclarado lo anterior, Mengozzi entra en el núcleo de la cuestión: se trata de interpretar el art. 6 y el art. 7.

Cuando existan cláusulas abusivas, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación, por una parte, de establecer que éstas «no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13) y, por otra parte, «[de velar] por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13).

Obsérvese que este planteamiento permite barruntar la respuesta. En la medida en que la decisión del Tribunal Supremo limitando la retroactividad de la nulidad de la cláusula-suelo no impida el efecto útil de estas reglas del Derecho Europeo, esto es, que la cláusula-suelo “no vincula” al consumidor y que no obstaculiza la consecución del efecto de “cesar en el uso” de cláusulas abusivas, los objetivos de la Directiva se habrían respetado y, por tanto, como decía el AG Campos Sánchez-Bordona en sus Conclusiones de 14 de junio de 2016, sería una cuestión de Derecho interno la de si el Tribunal Supremo puede limitar los efectos de la nulidad.

A partir de este pre-juicio, el razonamiento continúa recordando que el TJUE ha dicho que la Directiva 13/93 exige que los Estados tomen las medidas necesarias para que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor.

Los tribunales nacionales deben, pues, «deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor». Según los propios términos empleados por el Tribunal de Justicia, «del tenor literal del apartado 1 del [artículo] 6 [de la Directiva 93/13] resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor»

Y añade – y esto es central – que la Directiva no impone la forma en la que los Estados han de garantizar que las cláusulas abusivas “no vinculen” a los consumidores. Y, citando la sentencia Invitel, sugiere que esta “no vinculación” puede lograrse por vías distintas de la nulidad.

Resulta, pues, lógico que, en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia parezca haber contemplado la nulidad de las cláusulas abusivas no como la única vía para dar respuesta a la exigencia establecida en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sino como una posibilidad entre otras. Esto es lo que resulta, en particular, de su sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel,  en la que resolvió que una normativa nacional que preceptúa que la declaración de nulidad, por un órgano jurisdiccional, de una cláusula abusiva se aplicará a cualquier consumidor que haya contratado con el profesional que utilizara dicha cláusula cumplía las exigencias del artículo 6, apartado 1, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 y que «la aplicación de la sanción de nulidad de una cláusula abusiva [...] garantiza que dicha cláusula no vinculará a esos consumidores, y al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales».

No creemos que la sentencia Invitel permita tal deducción. El AG Mengozzi está “creando” Derecho. Más adelante en sus Conclusiones, Mengozzi se apoya en otros casos para reforzar su conclusión de que la declaración de nulidad de la cláusula no es la única vía para lograr los efectos perseguidos por la Directiva. Este argumento es mejor: la Directiva no ha decidido sobre la cuestión

si el Tribunal de Justicia resolviera que ese artículo (6 de la Directiva) ha de interpretarse en el sentido de que, ante una cláusula abusiva, el juez nacional debe constatar la nulidad de dichas cláusulas y reconocer un correlativo derecho a una restitutio in integrum, ―es decir, desde el momento de la celebración del contrato― privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición y poca defensa podría oponer frente a quienes le acusaran de haber realizado una armonización jurisprudencial. (70)

Es decir, el argumento fundamental de Mengozzi es que determinar excepcionalmente los efectos de la nulidad (ex nunc o ex tunc) es una cuestión no decidida por la Directiva, para la que es suficiente (principio de equivalencia y principio de efectividad) con que la misma solución se aplique a los supuestos puramente internos y europeos y, sobre todo, a que la cláusula deje de vincular al consumidor y la “sanción” (la nulidad ex nunc) sea suficiente para disuadir del uso de cláusulas abusivas.

En la nota 70 de sus Conclusiones, el AG se refiere a lo siguiente:

Debe recordarse igualmente que el Informe sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [COM(2000) 248 final de 27 de abril de 2000] ya indicaba que, «dada la diversidad de tradiciones jurídicas existentes, [el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13] ha sido incorporad[o] de diferente manera (las sanciones civiles varían entre la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia o la no aplicabilidad de las cláusulas abusivas). [...] Además, la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc). [...]

Dice Mengozzi que, a pesar de que el legislador europeo era consciente de la cuestión, no reguló la materia cuando se reformó, años después, la Directiva 13/93.

Y añade que el legislador español, al ordenar la nulidad, ha cumplido con la Directiva (está apuntando ya a la idea de que lo que ha infringido el Tribunal Supremo no es la Directiva, sino la Ley española).

Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal.

Del análisis subsiguiente sobre si se cumple el principio de equivalencia y el de efectividad, el primero no tiene mucho interés ya que la sentencia del Tribunal Supremo se aplica a todos los casos de cláusula-suelo por igual y, en cuanto al principio de efectividad

El efecto disuasorio (de la anulación de la cláusula sobre la conducta de los empresarios) queda plenamente garantizado, ya que todo profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales cláusulas (suelo) en sus contratos será condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se verá necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de cara al futuro queda plenamente garantizada.

Y, en relación con la situación previa al 9 de mayo de 2013, el AG entiende que “siempre que sea absolutamente excepcional”, no es contrario al principio de efectividad que se limiten temporalmente los efectos de la nulidad. Por dos razones

La primera, es que no todos los consumidores sufren un perjuicio económico por esta limitación en la retroactividad:

Dependiendo de la fecha de celebración de los contratos de préstamo, la falta de efecto completamente retroactivo no ha tenido necesariamente como resultado no restablecer el equilibrio. Esta constatación queda confirmada, a mi juicio, por dos consideraciones esenciales en la apreciación realizada por el Tribunal Supremo; esto es, en primer término, que el consumidor vinculado por un contrato de préstamo que incluía una cláusula «suelo» podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación modificativa del contrato, y, en segundo término, que la aplicación de la cláusula «suelo» no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades debidas por los consumidores.

En relación con este punto, el Tribunal Supremo insistió en particular en la dimensión endémica de la utilización de las cláusulas «suelo» para seguidamente ponderar, por una parte, la protección debida a los consumidores en virtud, en particular, de la Directiva 93/13 y, por otra parte, las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado.

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