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lunes, 4 de julio de 2016

Sentencia Telefonica-Vivo del Tribunal General

 

El pasado día 28 se publicó la Sentencia del Tribunal General que resuelve el recurso de Telefonica y de Portugal Telecom contra la multa que les impuso la Comisión Europea por haber incluido en el contrato de compraventa de las acciones de Vivo – el operador brasileño – a PT por parte de Telefonica. Las partes, de forma bastante inexplicable, incluyeron una cláusula en dicho contrato de compraventa (que, como acabamos de decir se refería exclusivamente al mercado brasileño) una cláusula de no competencia entre PT y Telefonica en el mercado ibérico. La cláusula rezaba que las partes se obligaban

«en la medida permitida por la ley, a abstenerse de participar o de invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de acceso a Internet y de televisión, salvo las inversiones o actividades que ya estén en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico». Esta cláusula debía aplicarse entre el 27 de septiembre de 2010 (fecha de la conclusión definitiva de la operación) y el 31 de diciembre de 2011.

Como decimos, la cláusula era obviamente anticompetitiva, es un acuerdo de reparto de mercados. Telefonica, durante poco más de un año se comprometía a no entrar en el mercado portugués y viceversa. Obviamente, dada la situación de PT era poco probable que la cláusula afectara al mercado español pero no era tan obvio que no pudiera haber llevado a Telefonica a retrasar cualquier inversión en Portugal.

La cláusula, dado su claro carácter restrictivo de la competencia, se incluyó solo con la mención “en la medida permitida por la ley”, lo que suena a una protestatio facto contraria non valet, puesto que cualquier asesor habría dicho a las partes que la medida en que la ley permite una cláusula de no competencia entre los dos incumbentes en dos mercados vecinos por la que se comprometen a abstenerse de entrar en sus respectivos mercados es igual a cero, es decir, un reparto de mercados no podría ser permitido por la Ley en ningún caso. El Tribunal General no hace, sin embargo, un buen trabajo al respecto, es decir, no dice nada duradero y valioso sobre este tipo de incisos y se limita a resolver el problema en términos de carga de la prueba: Telefonica

no ha demostrado que, a la vista de todas las circunstancias, la cláusula no constituyera una restricción de la competencia por el objeto porque el inciso «en la medida permitida por la ley» la había transformado en una cláusula de autoevaluación de la legalidad de un compromiso de no competencia

En cualquier caso, dado el carácter público del contrato, se entiende todavía menos el interés de Telefonica en incluirla. Y, de hecho, en buena medida, la defensa de Telefonica se basa en que la cláusula fue impuesta por el Gobierno Portugués – accionista de control de PT – como requisito para autorizar políticamente la venta de las acciones de Vivo.

El Tribunal General no da valor alguno a la apostilla “en la medida permitida por la ley” pero aborda la cuestión como una de intención de las partes. Dado que no hace falta dolo para infringir las normas del Derecho de la Competencia, que la intención de las partes de no infringir se reflejara en la inclusión de esa apostilla no libra a Telefonica de la multa.

El Tribunal también rechaza que se tratase – la prohibición de competencia – de una restricción accesoria, (apartado 22 del trabajo de InDret) esto es, de una limitación de la competencia necesaria para dar plena efectividad al contrato en el que se incluye, pero lo hace, simplemente, porque Telefonica renunció a aducir tal calificación. Y tampoco acepta que se tratase de una cláusula provisional, esto es, efectiva sólo en tanto las partes procedían a “autoevaluar” si era conforme con la Ley o no. Telefonica alegó que se había producido tal autoevaluación por parte de cada una de las dos empresas y que ambas pusieron en común el resultado de la autoevaluación cuatro semanas después de firmado el contrato. El problema es que, aunque tales hechos ocurrieron en el mes de octubre de 2010, no fue hasta febrero de 2011 cuando las partes acordaron derogar la cláusula.

En cuanto a la influencia del Gobierno portugués en la conducta de Telefonica, el TG afirma que Telefonica no perdió su autonomía y, por tanto, la introducción de la cláusula le es imputable y resuelve la cuestión, de nuevo, en términos de carga de la prueba. La Sentencia está muy mal redactada. Observen lo que dice el TG y lo que podría haber dicho

130    Asimismo, es preciso señalar que una empresa no puede trasladar la carga de la prueba a la Comisión invocando circunstancias que no es capaz de probar. Dicho de otro modo, cuando la Comisión se basa en pruebas que en principio son suficientes para demostrar la existencia de la infracción, no basta que la empresa afectada evoque la posibilidad de que se haya producido una circunstancia que podría afectar el valor probatorio de dichas pruebas para que la Comisión soporte la carga de probar que dicha circunstancia no pudo afectar el valor probatorio de las pruebas. Al contrario, salvo en los casos en los que la empresa no hubiera podido aportar dicha prueba debido al comportamiento de la propia Comisión, corresponde a la empresa afectada demostrar de manera suficiente en Derecho, por un lado, la existencia de la circunstancia que invoca y, por otro lado, que dicha circunstancia desvirtúa el valor probatorio de las pruebas en que se basa la Comisión (véase la sentencia de 15 de diciembre de 2010, E.ON Energie/Comisión, T‑141/08, EU:T:2010:516, apartado 56 y la jurisprudencia citada).

Podría haber dicho

Asimismo… cuando la Comisión (aporta) pruebas.. suficientes (de)… la existencia de la infracción… la empresa (no puede limitarse a aducir)… una circunstancia que podría afectar al valor de tales pruebas… (sino que ha de) demostrar (tanto) la existencia de (tal) circunstancia (como argumentar que ésta desvirtúa… las pruebas (aportadas por) la Comisión

Y tras 15 párrafos larguísimos y farragosos más, el TG concluye que no ha quedado demostrado que el Gobierno portugués impusiera la cláusula correspondiente tal como alegó Telefonica. Me temo que tal alegación era de imposible prueba y que lo único que sí se podía probar y se probó es que el gobierno portugués estaba muy preocupado por proteger a su “campeón nacional”, especialmente, frente al incumbente español (ya se sabe, de Espanha nem bom vento, nem bom casamento) aunque la cláusula no protegía estrictamente contra una OPA de Telefonica sobre PT.

La parte más interesante es la que se refiere a la evaluación de la cláusula. Telefonica alegó que la cláusula no era idónea para restringir la competencia porque Telefonica no pensaba entrar en el mercado portugués ese año y PT tampoco en el mercado español de manera que la cláusula no tenía ningún efecto sobre los mercados ibéricos. Ni podía tenerlo porque, precisamente por el añadido “en la medida permitida por la Ley”, si Telefonica o PT hubieran cambiado de opinión y, durante la vigencia de la cláusula, hubieran decidido entrar en el mercado portugués o español, la cláusula no habría sido cortapisa alguna puesto que cada uno de los operadores habría concluido que la existencia de la cláusula no podía impedir tal inversión, precisamente, porque si tuviera tal efecto, la cláusula no sería válida y estaríamos fuera del marco de lo “permitido por la Ley”. De manera que la cláusula era un farol. Como si dos mafiosos se conjuraran para cometer un delito y añadieran, siempre que el delito sea legal y con la seguridad de que, si decidían no cometerlo o cometerlo individualmente, el pacto sería nulo y la otra parte no podría exigir su cumplimiento.

El Tribunal General hace un pobre análisis de esta cuestión y se limita a decir que, tratándose de una cláusula prohibida por su objeto – un reparto de mercados es un hard core cartel típico junto a los pactos de fijación de precios – la Comisión no tenía que analizar los mercados para imponer la sanción. Lo dice adaptándose a la evolución de la cuestión en la doctrina del TJUE – Cartes Bancairesde la que se deduce que el análisis del contexto económico y jurídico en el que se inserta la cláusula no puede dejar de examinarse, aunque se trate de una restricción por objeto, pero dicho examen no obliga a realizar una delimitación de los mercados relevantes y de la posición de las partes en tales mercados. En el mismo lenguaje farragoso y repetitivo, concluye el TG

en la medida en que, en el caso de autos, la Comisión constató que la cláusula sancionada por la Decisión impugnada tenía por objeto el (un) reparto de mercados, la demandante no puede sostener que era necesario un análisis detallado de los mercados afectados para determinar si la cláusula constituía una restricción de la competencia por el objeto.

Dado que Telefonica y TP eran competidores, al menos, potenciales y el carácter de restricción por objeto de la cláusula, la Comisión no necesitaba probar nada más. Es decir, probar que había alguna probabilidad mínimamente significativa de que el acuerdo produjese algún efecto en el mercado. Recuérdese que las restricciones por el objeto – los cárteles – se prohíben y sancionan sin preocuparnos por si se han puesto en práctica y han dañado efectivamente a los consumidores porque ha de adelantarse la punición al momento de su mera celebración para asegurar la efectividad de la prohibición. Dado que no tienen efectos beneficiosos de ninguna clase para los consumidores (los cárteles son acuerdos colusorios, esto es, en perjuicio de los consumidores) no se extiende indebidamente la sanción porque se sancionen aunque no haya prueba alguna de que haya tenido efectos o ni siquiera se haya ejecutado por las partes.

Cuando los contratantes hacen teatro

Pero no era eso lo que estaba alegando Telefonica. Prácticamente (no literalmente), lo que alegaba Telefonica es que era una sham clause. una pura farsa o pantomima sin ningún valor jurídico-contractual. La incluyó en el acuerdo porque PT parecía muy interesada en que así se hiciera pero nunca se la tomó en serio:

1º Telefonica no estaba interesada en entrar en el mercado portugués ni adquirir PT y menos en el lapso de un año desde la carísima adquisición de Vivo;

2º Telefonica se preocupó de añadir “en la medida permitida por la Ley” lo que convertía a la cláusula en ridícula porque, como hemos visto, no hay “medida permitida por la Ley” en la que dos empresas competidoras puedan prohibirse recíprocamente competir en sus respectivos mercados.

3º Las partes hicieron publicidad de la cláusula desde sus primeras versiones (v. parr. 249 de la sentencia)

4º Las partes empezaron a “revisar” la cláusulas casi inmediatamente después a su firma y, una vez que estuvieron seguros de que les iba a caer una multa, la acabaron derogando. Dado que era inevitable que la existencia de la cláusula llegar a conocimiento de la Comisión Europea ¿cómo puede tomarse en serio la inclusión de semejante cláusula?

5º Obsérvese que esto es decir algo distinto a decir que las partes no tenían intención – dolo – de infringir la prohibición de cárteles. Lo que Telefonica parece alegar es que la cláusula no reflejaba ninguna intención seria de obligarse frente a PT a no competir con PT o a repartirse los mercados. Y, aunque es obvio que no hace falta que una cláusula sea jurídicamente vinculante para que pueda constituir un acuerdo restrictivo de la competencia en el sentido del art. 101.1 TFUE y que todos los acuerdos de cártel son nulos civilmente – no vinculantes – lo que singulariza este caso es que las partes no tenían, desde el principio, ninguna intención de vincularse por una cláusula de reparto de mercados, lo que es distinto de tener la intención de restringir la competencia aunque tal intención común no se exprese a través de un pacto jurídicamente vinculante.

El cálculo de la multa

El TG da la razón a Telefonica sólo en el criterio utilizado por la Comisión para calcular la multa. El TG considera que si la Comisión se fijó en las actividades de Telefonica – y las ventas correspondientes – que entraban en competencia potencial con PT, ha de ser coherente y examinar detalladamente cuáles eran esas actividades y ese volumen de ventas para determinar la multa excluyendo las actividades en las que no existía competencia, ni siquiera potencial, entre ambas empresas porque, por ejemplo, se tratara de actividades monopolizadas por Telefonica o porque el acceso a esas actividades por parte de PT fuera imposible legalmente. Todas las demás circunstancias expuestas habían sido tenidas en cuenta por la Comisión y sirvieron para reducir la cuantía de la multa.

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