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jueves, 4 de agosto de 2016

El agente común como cártel

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2016. Los hechos del caso que dio lugar a la cuestión prejudicial se referían a un concurso público para proveer de comida a un conjunto de escuelas al que se presentaron tres empresas que, increíblemente, utilizaron el mismo consultor para que preparara sus ofertas. Naturalmente, el consultor redactó las tres, levemente diferentes, pero conociendo lo que ofertaba cada una cuando redactaba las ofertas de las otras. El tribunal pregunta al TJUE si la conducta del consultor es imputable a las empresas concurrentes a la subasta de modo que se pueda considerar que éstas incurrieron en una práctica de bid rigging que es considerada como una forma de acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto (art. 101.1 TFUE). El TJUE dice:

… a efectos de declarar la existencia de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, las posibles actividades contrarias a la competencia de un trabajador se atribuyen a la empresa de la que forma parte, y, en principio, ésta es considerada responsable.

En cambio, en la medida en que un proveedor ofrece servicios en un mercado determinado de modo independiente a cambio de una remuneración, éste debe ser percibido, a efectos de la aplicación de las normas que tienen por objeto sancionar los comportamientos contrarios a la competencia, como una empresa distinta de aquellas a las que presta sus servicios, y las acciones de tal proveedor no pueden ser atribuidas de antemano a una de estas empresas.

Dicho esto, no se puede excluir que, en determinadas circunstancias, un proveedor que se presente como independiente opere en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios. Éste sería el caso, por ejemplo, en circunstancias en las que tuviera escasa o nula autonomía y flexibilidad en cuanto a la manera de ejecutar la actividad convenida, de modo que su supuesta independencia disimulara una relación laboral

Por otro lado, tal dirección o control podrían deducirse, como ocurre en la relación entre sociedades matrices y sus filiales, de la existencia de vínculos organizativos, económicos y jurídicos entre el proveedor de que se trate y el usuario de sus servicios… En estas circunstancias, la empresa usuaria podría ser considerada responsable de las posibles actuaciones del proveedor.

De este modo, concretamente, la práctica controvertida puede imputarse a la empresa usuaria si había conocido los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento. Aunque tal requisito se cumple, ciertamente, cuando esa empresa tenía la intención, a través de su proveedor, de divulgar su información comercial sensible a sus competidores, o cuando ha aprobado expresa o tácitamente que comparta con ellos información comercial sensible… éste no es el caso cuando dicho proveedor, sin informar a la mencionada empresa usuaria, emplea su información comercial sensible para elaborar las ofertas de los antedichos competidores. 

También puede imputarse la práctica concertada controvertida a dicha empresa usuaria si ésta podía prever razonablemente que el proveedor al que recurrió compartiría su información comercial con sus competidores y estaba dispuesta a asumir ese riesgo.

Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una empresa no puede ser considerada responsable de una práctica concertada debido a las acciones de un proveedor independiente que le presta servicios, a menos que se cumpla alguno de los requisitos siguientes:

– el proveedor opera en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios, o

- dicha empresa conocía los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento o

– la mencionada empresa podía prever razonablemente el comportamiento contrario a la competencia de sus competidores y estaba dispuesta a asumir ese riesgo.

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