www.almacendederecho.org

viernes, 19 de agosto de 2016

Uber es un prestador de servicios tecnológicos a una cooperativa de transportistas o una empresa de transportes, tertium non datur o es ilegal

“In United States v. Joint-Traffic Ass’n, ‘the Court . . . directly addressed the anxiety, raised in an earlier dissent, that the Court’s broadening of the common-law rule on price-fixing might ‘carry the implication that . . . business organizations . . . violated the Sherman Act’ in themselves.”

En la entrada que publicamos en el Almacén de Derecho explicábamos que hay razones para sospechar de la contribución neta al bienestar social de empresas organizadas como Uber. Básicamente, Uber se concibe a sí misma como una empresa que coordina la prestación de un servicio: transporte de viajeros en vehículos con conductor (y en el futuro, sin conductor). Lo que la diferencia de otras plataformas es que no se limita a poner en contacto a los que tienen un bien y a los que quieren adquirirlo o usarlo (C2C) sino a los que prestan un servicio (transportistas) y a los que desean recibir ese servicio (viajeros).

En nuestro Derecho, la prestación de servicios a los usuarios se realiza siempre a través de empresas cuando la prestación de esos servicios constituye la actividad habitual del prestador. Si la prestación de un servicio es ocasional, el prestador no entra en la categoría de empresario – o comerciante – (art. 1.1 C de c) y, según el caso, ni siquiera en la categoría de actividad jurídica. La prestación de servicios ocasionales y sin contraprestación es el dominio de las relaciones de complacencia o de favor. Pero si el que presta el servicio lo hace habitualmente y contra una remuneración, su calificación como empresario-comerciante-profesional es inevitable. Naturalmente, en el caso de que lo haga de forma autónoma o independiente. Si lo hace de forma dependiente, esto es, si cuando presta el servicio sigue las instrucciones de un tercero que asume, en general, los riesgos y ventajas de la actividad, entonces el empresario que presta el servicio es este tercero y el que ejecuta las prestaciones ha de calificarse, necesariamente, como trabajador (art. 1 LET).

Tertium non datur. No estamos en el ámbito de la libertad contractual. Las partes de un contrato pueden pactar lo que quieran (art. 1255 CC) pero la calificación y, por tanto, la aplicación de las normas imperativas correspondientes (normas laborales, normas fiscales, normas de Derecho antimonopolio, normas del transporte de personas…) no está al arbitrio de las partes. Examinados los pactos, corresponde a los jueces calificar la relación jurídica (“los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”) y aplicar las reglas correspondientes a esa relación, no las reglas que las partes quisieran que se aplicasen a esa relación. Lo que ha ocurrido con los abogados que trabajan – sin ser socios – en despachos colectivos es un buen ejemplo de esta evolución.

En este trabajo, Sanjukta analiza esta cuestión desde la perspectiva del Derecho Norteamericano. Su análisis tiene más interés que el que se derivaría de un análisis laboral – donde las diferencias entre el Derecho de EE.UU y el Derecho europeo pueden ser tan extensas que la comparación no sea útil – porque dedica buena parte del mismo a su examen desde la perspectiva antitrust. Como es sabido, aunque persisten diferencias entre el Derecho antitrust norteamericano y el Derecho de la Competencia europeo, éstas son cada vez menores y no afectan a la sustancia de la legislación.

Aquí están los esquemas que Sanjukta proporciona para describir todas las posibles configuraciones de Uber como empresa

La más simple es que Uber es una empresa que emplea a conductores (en el mercado de trabajo) para prestar servicios a los viajeros (en el mercado de producto-servicios)

image

La segunda es considerar que Uber no contrata fuerza de trabajo, sino que apela al mercado de los proveedores de servicios de transporte para ponerlos en contacto con los que reclaman tales servicios

image

La tercera configuración es la que considera a Uber como un simple intermediario: hay una relación comercial entre conductores y viajeros, que celebran directamente el correspondiente contrato. Uber proporciona la tecnología que reduce los costes de celebrar y ejecutar tal contrato.

image

En el Derecho norteamericano, hay una figura (el hiring hall) que tiene unos orígenes históricos definidos y que sirvió para facilitar la contratación de trabajadores para prestaciones de corta duración. La imagen familiar es la de los jornaleros o trabajadores de la construcción que se reúnen en una plaza de un pueblo adonde acuden los dueños de las fincas o los constructores para contratarlos “por un jornal”. En una situación así, es probable que el dueño de la finca o el constructor logre minimizar el jornal o salario, de manera que los trabajadores, a través de sus sindicatos, empezaron a organizar a estos trabajadores negociando colectivamente en su nombre con el dueño de la finca o constructor el salario – igual para todos – y el orden o preferencias en la contratación. Los sindicatos, naturalmente, cobraban a estos jornaleros una parte del salario a cambio de sus servicios. No creo que a nadie le quepa duda de que, en España, estos jornaleros son trabajadores protegidos por la legislación laboral. Y tampoco que la actividad de los sindicatos sólo puede ser sin ánimo de lucro ya que otra cosa sería traficar con mano de obra. Los sindicatos actúan como agentes de los trabajadores en este esquema de contratación.

image

Pues bien, Sanjukta considera que Uber puede “pensarse” en estos términos. Su papel es semejante al de los sindicatos en un hiring hall. Uber coordina a los conductores y fija los precios con los viajeros pero la relación – a diferencia del caso del hiring hall – que se establece con los demandantes de los servicios (el dueño de la finca o el constructor) no es una relación laboral sino una de prestación del servicio de transporte. Es obvio que el viajero no es el empleador del conductor en el sentido de la legislación laboral.

image

Dice Sajunkta que si la analogía entre el papel de Uber y un hiring hall es correcta, se debería seguir la aplicación del mismo régimen jurídico. En relación con el Derecho antimonopolio, no hay duda en el Derecho norteamericano, de que la conducta de los conductores y la del sindicato estarían amparadas por la exención a la aplicación de las normas del Derecho de la competencia – la prohibición de acuerdos de fijación de precio – que se otorga a la negociación colectiva de salarios. En Derecho europeo, la exención deriva, no de la aplicación del Derecho del Trabajo, sino de que los conductores no se consideran empresas independientes entre sí, de manera que un acuerdo entre los conductores – con la intermediación de los sindicatos o de cualquiera – para fijar los precios de sus servicios no sería un cártel si todos los conductores pueden considerarse como una sola empresa.

Y no hay dificultad alguna en aceptar tal conclusión si consideramos a todos los conductores así coordinados como una cooperativa de trabajo asociado, que es la forma jurídica de las empresas cuyos titulares residuales son los trabajadores. Los cooperativistas “se emplean a sí mismos” de acuerdo con nuestro Derecho que no les aplica in totum el estatuto del trabajador dependiente. Pero la cooperativa es una empresa a efectos del Derecho antitrust. Por tanto, los acuerdos sobre el precio al que venderán su producto a terceros o prestarán sus servicios a terceros respecto del bien o servicio cooperativizado no son acuerdos entre empresas a efectos del Derecho de la Competencia.

Añade Sajunkta que, en el hiring hall estadounidense, la exención antitrust (derivada de la exención genérica a las negociaciones colectivas laborales) exige, para ser aplicable, que los sindicatos (que coordinan a los trabajadores y permiten la fijación colectiva del precios subsiguiente) no actúen con ánimo de lucro. Es decir, una organización con ánimo de lucro no puede actuar como coordinador de un hiring hall. Probablemente para asegurar que actúan en interés de los trabajadores y no de la contraparte. Además, a cambio de esta exención, la actividad de los sindicatos está controlada por numerosas normas y doctrinas judiciales.

Y concluye Sajunkta:

“Las relaciones de Uber con los conductores y con los viajeros y su función mediadora se comprenden mejor como un hiring hall con ánimo de lucro y basado en la tecnología que como una compañía tecnológica o como un empleador”

No necesariamente. En un hiring hall, el trabajador – coordinado por el sindicato – pasa a trabajar para un tercero – el dueño de la finca – que se convierte en su empleador. El sindicato, una vez pactado el jornal y cumplidas las reglas sobre el orden de preferencia en la contratación, “se retira” de la relación entre el trabajador y su empleador. No es tal el caso de Uber, precisamente, porque, a diferencia del hiring hall, los viajeros no son empleadores de los conductores. Uber participa en la ejecución del contrato de transporte, tanto en la supervisión de la prestación concreta por parte del conductor como en garantizar el cumplimiento por parte del viajero (pagar el precio).

Por tanto, la única salvación de Uber de que se le apliquen

las normas del Derecho de la Competencia

(que consideremos a todos los conductores de Uber como parte de la empresa de Uber y, por tanto, que los acuerdos para fijar el precio que se cobrará a los viajeros no sea un acuerdo entre empresas) pasa por considerar que los conductores son empleados de Uber, en cuyo caso, que Uber fije los precios a los usuarios es lo “normal” o que los conductores sean cooperativistas, esto es, miembros de una cooperativa de transportistas a la que Uber presta servicios tecnológicos y a la que Uber cobra las cantidades correspondientes. También en este segundo caso, el acuerdo adoptado en el seno de la cooperativa por el que ésta – y sus miembros – fijan los precios que cobrarán a los usuarios de sus servicios está exento de la aplicación del derecho antimonopolio porque no es un acuerdo entre empresas.

Una opción alternativa es la de eximir de la calificación de cártel los acuerdos de fijación de precios entre empresarios individuales. Pero esto no es una buena idea. Lo que hay que considerar que no cae bajo el art. 101 TFUE son los que hemos llamado cárteles de chichinabo, esto es, acuerdos, incluso de fijación de precios, entre empresas – sean individuales o societarias – cuando la cuota de mercado conjunta de todos los que acuerdan los precios sea insignificante. Porque, como ha explicado muy bien el Abogado General Wahl, esos acuerdos entre empresas minúsculas no tienen capacidad para afectar a la competencia. Pero, naturalmente, si unos servicios se prestan generalizadamente en un país por empresas minúsculas, un acuerdo nacional entre esas empresas minúsculas para fijar precios (como el que existía antiguamente entre las auto-escuelas, por ejemplo) es un cártel y debe prohibirse y sancionarse ex art. 101 TFUE.

La conclusión es que Uber no es una empresa que haya innovado nada en el plano jurídico. Uber es una empresa innovadora en el ámbito del software, de la tecnología aplicada a la prestación de unos determinados servicios. En el mundo del Derecho, las innovaciones tienen un ritmo mucho más lento que en otros sectores de la economía. Como todas las innovaciones institucionales y por razones que explicaremos en otro lugar. Por tanto, su pretensión de que constituye un nuevo tipo de empresa no es creíble. Es una empresa de taxis cuando podía haber sido una empresa que presta servicios tecnológicos a los taxis. Si es una empresa de taxis, habrá que tratarla como una empresa de taxis.

Paul, Sanjukta, Uber as For-Profit Hiring Hall: A Price-Fixing Paradox and its Implications (August 2, 2016)

1 comentario:

Ricardo Fernández dijo...

Hola Profesor!

Si entendemos a los conductores como una cooperativa de trabajo asociado (porque me resisto a pensar que son trabajadores de Uber) no creo que la posición de Uber sea la de un proveedor de tecnología, sino más bien entiendo que realiza una función distinta. Uber como el sustituto de la estructura que ofrecería la forma legal de una cooperativa. Así la tecnología vendría a reducir los costes de gestión, control y transacción de sus miembros en el mercado, exactamente lo que las figuras mercantiles/societarias hacían hasta ahora. Eso mantiene los acuerdos de precios entre drivers fuera del control del Derecho de la Competencia y nos permite dar un sentido económico a las plataformas como Uber sin recurrir a las tradicionales relaciones cliente-proveedor o empleado-empelador.

abrazo!

Archivo del blog