www.almacendederecho.org

miércoles, 14 de septiembre de 2016

La función del administrador, prolegómenos del deber de lealtad

A person who held the powers of a director over a company, but who was free to use those powers in their own interests, would not be legally categorised as a director… the requirement of loyalty is necessarily imposed by law when a certain kind of role is taken on.
Lionel Smith
Si el administrador ha de anteponer el interés de la sociedad al suyo propio es porque estos intereses no pueden realizarse, en su expresión máxima, simultáneamente, es decir, uno ha de sacrificarse para conseguir el otro en mayor o menor medida.

La razón se encuentra en las distintas características de los “juegos” que se desarrollan en los intercambios. Cuando dos individuos que no están relacionados previamente entre sí, intercambian en el mercado, la transacción se lleva a cabo porque beneficia a ambas partes. Esto es elemental: el vendedor no entregaría la cosa si no fuera porque el precio que paga el comprador es más valioso para él. Y viceversa, el comprador no entregaría el precio si la cosa no fuera más valiosa para él que el precio pagado. Cuando el intercambio tiene lugar en mercados muy desarrollados, la transacción realiza el beneficio del intercambio “automáticamente” porque el mercado proporciona el “precio justo”, de manera que se elimina cualquier necesidad de negociación. Es decir, desaparece cualquier conflicto de interés entre vendedor y comprador. El primero sólo iniciará la transacción si el precio de mercado es “justo” para él y el comprador solo adquirirá el bien si el precio de mercado es inferior al valor que atribuye a la cosa que compra.

Sin embargo, buena parte de las transacciones que tienen lugar entre los individuos no se realizan “en el mercado”. Y, en consecuencia, el conflicto entre las partes está presente.

1. En su forma más sencilla, el conflicto aparece siempre que el intercambio se realiza en un mercado que no presente las características de los modelos de competencia perfecta, es decir, que haya multiplicidad de compradores y vendedores, que se trate de bienes homogéneos (el dinero es la mercancía más homogénea que hay porque un euro es igual a un euro que es igual a un euro), que no haya barreras a la entrada al mercado (cualquiera puede ofrecer dinero u ofrecer los bienes etc). El conflicto entonces versa sobre el reparto de la ganancia derivada del intercambio. Como no hay un precio “perfecto” de mercado que evite la negociación para fijarlo, las partes han de ponerse de acuerdo y, en dicha negociación actúan “a cara de perro” en defensa de sus intereses. Por tanto, aparece el conflicto de interés entre comprador y vendedor, conflicto que se resuelve, normalmente, mediante una división igualitaria de la ganancia. Idealmente, el precio se fija equidistante entre el precio de reserva del vendedor y el precio de reserva del comprador. Decimos idealmente porque puede haber asimetría en la información de la que dispone cada una de las partes o distinta actitud frente al riesgo. 

2. Pero hay formas más complejas de conflicto. El conflicto es especialmente agudo en el seno de los grupos, es decir, cuando el “vendedor” es un grupo humano que ha de producir, mediante la cooperación de sus miembros, el bien que luego se intercambiará en el mercado. Es decir, en los casos en los que el “vendedor” es una empresa. En tal caso, el vendedor ha de negociar el reparto de la ganancia del intercambio con el comprador (igual que en el grupo de casos anterior) y, a continuación, repartir esa ganancia entre los miembros del grupo que han contribuido a la producción del bien que se ha intercambiado. Hay dos conflictos, pues: el conflicto con el comprador por el reparto de la ganancia derivada del intercambio y la distribución de la parte asignada al vendedor entre los miembros del grupo. Esta distribución es endiabladamente difícil de “ajustar”. Porque el encargado de realizarla ha de realizar todas esas funciones que Alchian y Demsetz atribuían al empresario en su concepción de la empresa como producción en equipo. Han de pagar a cada miembro de la empresa en proporción a su contribución a la producción en común y ha de entregar el residuo a los socios o accionistas. Y, precisamente para reducir los costes de tal distribución, es por lo que la posición de los accionistas es homogénea: la distribución del residuo se realiza en proporción a su participación en el capital social.

De nuevo, en los modelos de competencia perfecta, las empresas son individuos, de manera que el problema ni siquiera aparece.

3. El tercer grupo de conflictos se produce cuando el vendedor (principal) actúa a través de un agente. Es decir, cuando no es el vendedor el que intercambia directamente con el comprador, sino que utiliza a otro individuo para que sea éste el que realice el intercambio con el comprador. Recuérdese que el deber de lealtad aparece cuando alguien toma decisiones por cuenta de otro. En este tercer supuesto, los conflictos se multiplican. Además de los dos anteriores (conflicto entre vendedor y comprador por el reparto de la ganancia del intercambio; conflicto entre el agente y el principal por el reparto de la ganancia asignada al vendedor en el intercambio con el comprador), surge un tercer conflicto: que el agente del vendedor actúe en interés del comprador – en vez de hacerlo en interés de su principal – bien porque éste le soborne, bien porque el comprador esté relacionado de cualquier forma con el agente (sea él mismo – autocontratación – o sea una persona relacionada con él por lazos de amistad, parentesco, negocios…) o sea él mismo y simultáneamente el comprador.

El grado de conflicto más elevado se produce cuando el agente lo es, a la vez, del grupo que realiza la producción del bien que se intercambia en el mercado, es decir, cuando se “componen” – en el sentido del interés compuesto – los tres anteriores: el conflicto que deriva de la necesidad de distribuir con el comprador el excedente que proporciona la transacción; el que deriva de la necesidad de distribuir equitativamente la parte de ese excedente asignada al vendedor entre los miembros del grupo y, en fin, el riesgo de que el agente actúe en interés del comprador. En estos casos, se multiplica la gravedad del conflicto cuando existen simultáneamente los que hemos elaborado bajo los números 1, 2 y 3.

Este es el caso de los administradores sociales. Si la empresa no es mas que una unidad de producción en grupo, que produce para el mercado, los administradores sociales son, a su vez,
  • vendedores (grupo 1) en cuanto ostentan el poder de representación del grupo para actuar en el mercado – para “vender” lo producido por el grupo en el mercado – ;
  • encargados de la gestión de la empresa social y, por tanto, de distribuir entre los miembros del grupo que contribuyen a la producción el excedente obtenido con el intercambio de lo producido (grupo 2);
  • y encargados de gestionar el contrato societario, esto es, de entregar al “principal” la parte del excedente del intercambio con el comprador que corresponde a los socios una vez entregada su parte a todos los demás miembros del grupo (grupo 3).
Como se puede comprobar, la posición del administrador social es la más compleja de todas las que hemos examinado. Y, también se puede comprobar que esa complejidad deriva del carácter de producción en grupo de la producción empresarial y del carácter de “titulares residuales” que corresponde a los socios cuando la producción en grupo se organiza atribuyendo la titularidad de la empresa a una persona jurídica corporativa en la que hay separación entre la propiedad y la gestión.








Archivo del blog