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lunes, 19 de septiembre de 2016

La segregación y el aumento de capital son opciones a disposición de los socios

En la Resolución de la DGRN de 22 de julio de 2016 se resuelve una cuestión, esperamos que definitivamente, que muestra claramente cómo el Registro Mercantil puede contribuir a elevar los costes de gestión de las sociedades mercantiles y a entorpecer el tráfico. Un comentario más extenso se publicará en el Almacén de Derecho. Ahora, nos limitaremos a reseñar la doctrina de la resolución
Los socios de una SL, por unanimidad y en junta universal, acuerdan aumentar el capital mediante una aportación no dineraria consistente en “una unidad productora de cogeneración eléctrica”. La registradora deniega la inscripción porque dice que, si se aporta una “rama de actividad”, no se trata de un aumento de capital sino de una “segregación” de las previstas en el art. 71 LMESM.

La DGRN revoca la calificación de la registradora y lo hace aduciendo que aportar, vía aumento de capital, una rama de actividad es una operación diferente de la segregación, la fusión o la escisión. Los particulares pueden elegir entre aportar un conjunto de bienes que forman una unidad vía aumento de capital o vía segregación o fusión. Estamos, obviamente de acuerdo con la DGRN pero no con su argumentación. Dice la DGRN que
existen sobradas razones para entender que la aportación de «rama de actividad» conserva sustantividad propia por las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión (en su modalidad de segregación), de modo que, a falta de una norma que expresamente imponga la observancia del procedimiento establecido para dicha modalidad específica de la escisión también en los casos en que se aporte una unidad económica –o «rama de actividad»– con exclusión del efecto de sucesión universal, debiéndose presumir que no se produce dicha sucesión, salvo que se dijera lo contrario.
(obsérvese que la segunda parte de la frase es un anacoluto)
Por ello, debe ser admitida esta aportación no dineraria como contravalor del aumento del capital social, toda vez que con el cumplimiento de los requisitos establecidos para la modificación estatutaria correspondiente quedan suficientemente protegidos los distintos intereses en juego.
Aquí se encuentra nuestra discrepancia. La DGRN trata a los particulares que aumentan el capital de su sociedad como si fueran una Administración pública que ejerciera facultades administrativas. Lógicamente, a la Administración pública se le aplica la prohibición de “desviación de poder”, esto es, del uso de unas facultades otorgadas por el ordenamiento para un determinado fin, con un fin distinto. Pero los particulares son el sujeto del derecho, los titulares del derecho a hacer lo que les dé la gana mientras no esté prohibido por la ley (art. 10.1 CE). La autonomía privada es eso, hacer lo que a uno le dé la gana con su patrimonio, su tiempo y su cuerpo y no hacer las cosas como una Administración pública diga que hay que hacer las cosas.

Por tanto, lo único que puede verificar la Administración – y tampoco – es si el aumento de capital implica un fraude de ley, como pensaba la registradora. Y la figura del fraude de ley exige que se persiga un fin prohibido por la norma, amparándose en otra norma dictada para otra finalidad. Es obvio que traspasar del patrimonio de los socios al patrimonio de una sociedad un conjunto de bienes que forman una unidad es un fin perfectamente lícito y, por tanto, es imposible que haya fraude de ley cualquiera que sea el mecanismo de los que ofrece el ordenamiento para articular dicho traspaso patrimonial. Lo único que han de hacer los particulares es cumplir con las normas aplicables a la forma elegida de efectuar el traspaso patrimonial. La Administración – o los jueces – no puede imponer a los particulares “una forma de hacer las cosas”. Si lo hiciera, acabaríamos con la autonomía privada, con la posibilidad de inventar nuevas formas de llevar a cabo los intercambios o de facilitar la cooperación entre los individuos.

Por tanto, es irrelevante si al aportar esa “unidad de cogeneración” a una SL por vía de aumento de capital están o no debidamente protegidos todos los intereses en presencia, incluidos los que el legislador ha considerado merecedores de protección ¡en caso de que las partes hubieran articulado la operación como una segregación!
Dice la DGRN
La posición de los socios de la sociedad adquirente queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias (régimen de responsabilidad del aportante, informe de los administradores, mayorías o quórums cualificados, informe de experto independiente si se trata de una sociedad anónima, etc.).
Esta no es una cuestión que corresponda dilucidar a un órgano administrativo, sino al legislador. Si el legislador no ha protegido suficientemente los intereses en presencia en un aumento de capital, será problema del legislador y, eventualmente, de inconstitucionalidad de la norma (Untermassverbot de un derecho fundamental, en su caso). Lo único que ha de apreciarse es si los particulares han cumplido con las normas imperativas sobre el aumento de capital.

En nuestro derecho, no hay un régimen jurídico unitario para los cambios en la “estructura patrimonial de la sociedad”. Cada aumento de capital, pero también cada negocio sobre sus activos o pasivos que realiza una sociedad provoca un cambio en su “estructura patrimonial”. Esto es irrelevante y nada más que cháchara. Como es inaceptable lo siguiente:
de tratarse de una aportación que supusiera una alteración en la estructura patrimonial de la sociedad, debería ser observado –desde la perspectiva de la posición de los socios– el procedimiento más riguroso establecido para la segregación en la referida Ley;
Ni hablar. Si la Ley admite que un aumento de capital pueda hacerse mediante una aportación no dineraria, no hay más que hablar. Los particulares pueden realizar la aportación sometiéndose al régimen del aumento de capital. Punto. La DGRN no recuerda bien que las modificaciones estructurales son instrumentos que facilitan la reorganización patrimonial o personal de una sociedad ya que evitan tener que recurrir a otras vías (disolución, liquidación y constitución de una nueva sociedad) más onerosas para lograr los mismos objetivos de los particulares. Pero son un instrumento facilitador, no un corsé o una limitación a la autonomía privada. Lo que hace el legislador con las modificaciones estructurales es permitir a los particulares conseguir el efecto de la sucesión universal sin necesidad de extinguir la persona jurídica y crear un nuevo patrimonio separado. Por tanto, si los particulares deciden realizar una aportación no dineraria vía aumento de capital, no conseguirán el efecto de la sucesión universal, pero nadie puede obligarlos a conseguirlo exigiéndoles que realicen una segregación, una fusión o una escisión. El resto de la argumentación de la DGRN es plenamente compartible porque explica que el legislador ya ha tenido en cuenta los intereses de socios y acreedores al regular el aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias y, sobre todo, al excluir el efecto de la sucesión universal ya que es de aplicación el art. 1205 CC y, respecto de los trabajadores, el 44 LET que, precisamente, excluyen que una actuacion realizada por terceros (res inter alios acta) pueda perjudicar a los que no son parte del negocio jurídico-privado.

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