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lunes, 17 de octubre de 2016

Concepto de concentración económica en el sentido del art. 7 LDC

essapalau
En el asunto, el Abogado del Estado pretendía que el Tribunal Supremo declarase que el art. 7 LDC – concepto de concentración económica – debía interpretarse como sigue:
"El cambio estable de control al que se refiere el art. 7 LDC , a efectos de notificación previa, debe interpretarse, de acuerdo con la normativa de la Unión Europea, en el sentido de que dicho cambio estable no excluye la vigencia temporal o transitoria del primer contrato que es parte de una concentración instrumentada a través de sucesivos contratos vinculados. 
Así mismo, y en relación con el mismo precepto, debe entenderse que la determinación de la adquisición de influencia decisiva sobre una empresa exige un análisis conjunto y no aislado de los distintos elementos concurrentes, el concreto contexto y las relaciones entre las partes de la operación, sin que puedan considerarse a priori que sean elementos accesorios para verificar el control sobre la empresa afectada al posibilidad de veto sobre nuevos endeudamientos financieros, sobre la aprobación de cuentas anuales o sobre el nombramiento de gerente."

Francamente, si se pide al Supremo que establezca una afirmación como doctrina legal, lo menos que cabe exigir al demandante es que sea claro. No sabemos qué quería decir el Abogado del Estado con estas dos frases llenas de palabras con significado contrario y de negaciones. Bueno, si sabemos qué quería decir, pero porque sabemos bastante de Derecho de la Competencia y, sobre todo, porque nos hemos leído la sentencia hasta el final.

Al parecer, Gestamp llegó a un “acuerdo de inversión” (primer tramo) con otra compañía – “Essa Palau” – por el cual Gestamp
adquirió una participación del 10% en Essa Palau y además le abrió una línea de crédito por importe máximo de 2.500.000 euros. Por otra parte, para la aprobación de determinadas materias, se introdujeron mayorías cualificadas del 91% del voto favorable del capital social y del voto favorable de 4 consejeros sobre 5, dos de ellos nombrados por la recurrente. 
La conjunción de estas modificaciones estatutarias implicaba…  que… su concurso devino imprescindible para la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado, así como para la aprobación de operaciones que implicasen un nuevo endeudamiento financiero de la sociedad.
Suponemos que, con posterioridad, Gestamp llegó a un acuerdo para hacerse con el control mayoritario de de Essa Palau y la CNMC consideró que la concentración se había producido ya con la firma del primer “acuerdo de inversión” por lo que Gestamp debió haber notificado ese acuerdo y no el posterior.

El Supremo da la razón a Gestamp – y anula la sanción – porque considera que el acuerdo de inversión no permitía a Gestamp tener una influencia decisiva en Essa Palau:
Si examinamos las facultades concedidas a la recurrente, constatamos que, en realidad, no le permiten ejercer un control sobre la estrategia competitiva de la empresa, sin perjuicio de la incidencia que las mismas puedan tener en el desarrollo cotidiano de su actividad. No puede, efectivamente, vincularse de forma exclusiva al ejercicio de una influencia significativa en la política comercial de la nueva entidad, el veto posible de la recurrente sobre nuevos endeudamientos financieros, pues, con independencia del carácter protector de intereses propios de esta medida, existen formas alternativas de financiación, singularmente los acuerdos con los proveedores, como indica la recurrente que subraya, además, que Gestamp no podía interrumpir la línea de crédito concedida, ni era necesario su consentimiento para la disposición del mismo por Essa Palau. 
Tampoco la aprobación de las cuentas anuales confiere ese poder, pues, con independencia la importancia de ese acto y de las consecuencias que tiene para la vida de la empresa, supone en realidad una evaluación del ejercicio precedente, sin desplegar sus efectos sobre la política comercial de la empresa. La no aprobación de las cuentas anuales por la Junta General no provoca, en definitiva, el cierre del Registro ( art. 378.5 RRM ), sin que la certificación a que se refiere dicho artículo justificando las causas de la no aprobación, esté incluida entre las materias reservadas al acuerdo ejecutado. 
La cuestión relativa al nombramiento del gerente tampoco puede justificar la imposición de la sanción, pues, en primer lugar, no se especifican las funciones que desarrolla y en principio, un cargo de esa naturaleza, está destinado a gestionar el desarrollo cotidiano de la empresa por lo que razonablemente no toma decisiones que afectan a la política estratégica de la sociedad. Por otra parte, tampoco consta que su nombramiento fuera obra exclusiva de la recurrente, no figurando su nombramiento entre las materias reservadas del primer tramo ejecutado, por lo que, en toco caso, no se ha acreditado que el nuevo gerente fuera nombrado por Gestamp.
Pero los hechos del caso son más interesantes.
… su vigencia (la del “acuerdo de inversión”) se limitaba a 48 horas, pues estaba sujeta a la condición resolutoria que vinculaba su existencia a que el otro acuerdo, suscrito el mismo día, fuese aprobado por la autoridad de competencia; y porque el contenido del acuerdo no implicaba un control de la dirección estratégica de la compañía adquirida.
O sea que el objetivo del “acuerdo de inversión” era proteger los intereses de Gestamp en tanto se obtenía la autorización de la CNMC para el acuerdo definitivo de toma de control. De ahí que el Abogado del Estado considerara que, en realidad, dicho “acuerdo de inversión” formaba parte de la “operación” de toma de control en el sentido del art. 7 LDC y, por tanto, que Gestamp había ejecutado la operación (gun jumping, en la jerga) parcialmente antes de obtener dicha autorización.
El Supremo, sin embargo, no “compra” la argumentación del Abogado del Estado:
Por otra parte la Sala no hace una doctrina general sobre la cuestión resuelta en el sentido de que el acuerdo inicial en un proceso de concentración articulado en acuerdos sucesivos no pueda ser considerado por si mismo y en todo caso como una concentración sometida a notificación previa al regulador. Hace un examen del supuesto de autos y entiende que dadas las circunstancias (la condición resolutiva a la que estaba sometido el acuerdo litigioso y el contenido del mismo), el acuerdo objeto de la resolución sancionadora no suponía por si propio una toma estable de control de la entidad absorbida. Aunque se apoye en la Comunicación de la Comisión Europea 2008/C 95/01, la Sala adopta una decisión ad casum de la que sólo puede concluirse -tal como reclama el Abogado del Estado en la segunda parte de la doctrina propuesta- que tuvo en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos y concluyó que el acuerdo en cuestión no suponía una toma duradera de control. 
De lo dicho se deduce que tampoco es admisible la segunda parte de la doctrina propuesta, en el sentido de que la determinación de la adquisición de influencia decisiva sobre una empresa requiere un análisis conjunto de los diversos elementos concurrentes y que determinadas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos no deban considerarse a priori accesorias. Primero, porque se trata de un criterio de interpretación del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia sin duda razonable, pero también completamente genérico, a la vez que la mención de los elementos concretos es por completo inadecuada para la formulación de una doctrina legal. Y segundo, porque como se acaba de afirmar, nada contrario a dicha interpretación se desprende de la Sentencia impugnada, ni en general sobre la necesidad de una examen completo del supuesto de hecho, ni en concreto sobre una valoración a priori de los elementos concurrentes en el caso como accesorios o no.
La verdad es que los abogados de Gestamp estuvieron finos porque cuando se planea la adquisición del control de otra empresa, la primera preocupación del adquirente es que el vendedor no modifique la estructura financiera de la compañía adquirida y, a tal fin, se suelen incluir en los contratos de compraventa de empresas, cláusulas “transitorias” que regulan el comportamiento del vendedor desde el signing del contrato de compraventa hasta el closing o ejecución del mismo con transferencia de las acciones. En el caso concreto, parece que esta solución no era idónea para los intereses de las partes (quizá la sociedad finalmente adquirida requería de una inyección inmediata de fondos que, también inmediatamente, se gastarían) y la idea de celebrar y ejecutar un primer acuerdo que no daba el control al adquirente pero sí le permitía proteger su inversión y sometiéndolo a una condición resolutoria – no suspensiva como es lo habitual – de obtención de las autorizaciones de competencia para la operación de toma de control es brillante.

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