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viernes, 7 de octubre de 2016

Normas de conducta y norma de control: las decisiones discrecionales de los particulares

Chema Rodríguez de Santiago ha publicado un libro de metodología del Derecho Administrativo que vale la pena que lean no sólo los administrativistas sino también cualquiera que se interese intelectualmente por la aplicación del Derecho. Como creo que la mejor forma de ocultar una buena idea es publicar un libro en una editorial jurídica, también vale la pena publicar en la red algunas entradas sobre él.

En la primera parte utiliza una distinción entre norma de conducta y norma de control (o de revisión) que es útil más allá de los límites de la actividad discrecional de la Administración pública. Con el primer concepto hace referencia a los instrumentos normativos y de acumulación y procesamiento de información (hechos) que debería utilizar la Administración en el proceso de adopción de una decisión. Desde aprobar un plan de urbanismo a conceder una licencia o el derecho a una prestación a un particular a aplicar una sanción administrativa. La norma de control, por el contrario, se refiere a la revisión – en su caso – de la conducta discrecional (si toda la actuación de la Administración está absolutamente programada por la norma, por ejemplo, con las infracciones de tráfico) por parte de los jueces. El estandar es, en el primer caso, dilucidar si la decisión administrativa ha sido correcta mientras que en el segundo es si ha sido ilegal.


Este diferente estándar de enjuiciamiento es muy relevante en el ámbito del Derecho Privado (incluyendo el Derecho laboral). En efecto, si el Derecho Privado se basa en el principio de que los particulares tienen derecho a desarrollar libremente su personalidad (art. 10.1 CE) lo que implica que los poderes públicos no imponen a los particulares ni los fines vitales ni los medios para alcanzar tales fines, se sigue que, en relación con actos voluntarios de los particulares, no hay una norma de conducta que dirija la “actuación” de los particulares. Éstos tienen derecho a “hacer lo que les venga en gana” sin más límites que el respeto a los derechos de los demás (de ahí que solo puedan imponer una regla de conducta a otros si estos otros han dado su consentimiento, normalmente, mediante un contrato). Por tanto, el control judicial de los actos de los particulares no puede realizarse, ni de lejos, como se controla la actuación de una administración pública.

Un ejemplo traído del Derecho laboral puede ser ilustrativo: el bonus a los empleados. Dice Todolí que los trabajadores a los que no se abona tal bonus pueden impugnar judicialmente la decisión del empleador alegando, normalmente, que se les ha discriminado y, en tal caso, se obliga al empresario a
“justificar su decisión de no abonar el bonus a untrabajador concreto y de explicar las razones detrás de una evaluación negativa… en muchos casos, la evaluación del desempeño se realiza solamente sobre las valoraciones del superior jerárquico sin documentar nada y sin dar oportunidad a los trabajadores de realizar alegaciones”.
De ahí que Todolí se remita
“Con objeto de evitar una posible condena a pagar el bonus por falta de justificación suficiente en su impago”,
a los criterios jurisprudenciales que, en realidad, parecen sacados de un Manual de gestión de recursos humanos y que son algunos como los siguientes: ¿se obtuvo información sobre el desempeño del trabajador indirectamente? ¿Existió autoevaluación? ¿Hay un plan de acción o un marco de referencia? (sea lo que sea que signifiquen esos términos), ¿El evaluador tiene formación para realizar evaluaciones? ¿Hubo pluralidad de evaluaciones? ¿Existió un diario del comportamiento del trabajador? Y añade Todolí que
Estos parecen ser los requisitos que la doctrina judicial empieza a exigir para entender no arbitraria una Evaluación del desempeño, ver  STSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de julio de 2014 (rec. 221/2014). En este supuesto se enjuicia el despido colectivo de bankia, donde uno de los criterios de selección es la evaluación del desempeño. En este sentido, la Sentencia describe el sistema utilizado: “se efectuó una evaluación individualizada del desempeño de cada trabajador siguiendo un protocolo tipo de psicología del trabajo. En una primera evaluación es el Gestor de Personas el que realiza la evaluación del trabajador. En una segunda etapa del proceso de evaluación se realiza el contraste de las observaciones en la línea jerárquica, y en una tercera etapa se realiza la revisión por el Responsable de zona y del Responsable territorial teniendo en cuenta criterios de línea de negocio, pudiendo incrementar o disminuir la nota obtenida. Finalmente en una cuarta fase, el equipo directivo centralizado interviene para evitar que no exista discriminación por sexos, procedencia de distintas cajas de ahorro, etc…”. Finalmente en los fundamentos de Derecho la Sentencia establece que no se ha probado arbitrariedad  abuso o desviación del poder empresarial. Por lo que en efecto la utilización de la estas técnicas son útiles para las empresas con objeto de demostrar la objetividad del sistema.
Pues bien, como explica Rodríguez de Santiago, se nos antoja que, una vez más, los laboralistas confunden la regla de conducta con la regla de control y establecen, en consecuencia, un estándar erróneo de lo que ha de ser probado o argumentado y a quién corresponde probar o argumentar.

Parece evidente, conforme al art. 217 LEC, que si el trabajador pretende que se le pague el bonus que es de otorgamiento discrecional, de acuerdo con el contrato de trabajo y el convenio colectivo (si fuera reglado no sería un bonus), deba pesar sobre él la carga de argumentar que el empresario incumplió el contrato porque cualquier evaluación no arbitraria de su desempeño (es decir, cualquier ejercicio de discrecionalidad por parte del empresario) hubiera conducido a que se le concediera el bonus. Y, en cuanto a lo que ha de ser probado, es, naturalmente, que el empresario discriminó a ese trabajador, en el sentido de que lo trató de forma desigual sin justificación respecto de sus compañeros. El criterio de igualdad, en relación con un bonus discrecional, solo prohibe al empresario – porque significa que está incumpliendo el contrato – tratar desigualmente a dos trabajadores por razones puramente arbitrarias. De modo que los tribunales – aplicando la regla de control y asignando correctamente la carga de la argumentación – deberían desestimar las reclamaciones del pago de bonus salvo que el trabajador proporcionara indicios de que la decisión empresarial es puramente arbitraria, esto es, que se toma sin que exista ni procedimiento ni criterios de asignación del bonus. Nada más. Porque, obsérvese, en el juicio de discriminación y dada la naturaleza del bonus, el trabajador no puede limitarse a alegar que su puesto de trabajo, su antigüedad y sus funciones son semejantes o idénticas a las de otro trabajador para justificar que, si al otro se le ha dado bonus y a él no, se invierte ya la carga de la prueba y puede presumirse que el empleador ha actuado discriminatoriamente (discriminación que está prohibida por el art. 17 LET).

Por tanto, que el procedimiento de evaluación sea mejorable; que la recolección de información pueda ser más exhaustiva, que la pluralidad de evaluadores pueda conducir a que los criterios de evaluación sean más estrictos para unos trabajadores que para otros o que no sea público a quién se ha concedido bonus y a quien no; que la cuantía global disponible para pagarse en bonus sea reducida, no son criterios que puedan imponerse al empresario so pena de considerar que concedió los bonus arbitrariamente, esto es, no son criterios de validez/invalidez de una decisión discrecional. Al tomar su decisión discrecional, el empresario puede ponderar intereses que provocan, inmediatamente, que la decisión no pueda calificarse de arbitraria y, a diferencia de los poderes públicos, el empresario no está obligado a dar “un peso” mayor a unos principios o intereses que a otros como lo estaría la Administración de acuerdo con la Constitución y las leyes. Es decir, el empresario puede ponderar “discrecionalmente” los criterios que utiliza para asignar el bonus y no tiene, en principio, que dar explicaciones de la “bondad” de su ponderación. Por ejemplo, puede ponderar la tranquilidad en el centro de trabajo evitando los cotilleos; la promoción de un sector del negocio más prometedor que otro; la protección de información confidencial de la empresa; la asignación de los recursos destinados a pagar la mano de obra contratando más personal y reduciendo lo que se paga en bonus, el diseño de los puestos de trabajo de forma que, por ser más controlables, requieran menos pago de cantidades calculadas de acuerdo con el rendimiento de los trabajadores individuales; el peso de la peer pressure que hace preferible pagar el bonus a equipos completos y no a individuos, de manera que salen perjudicados los que están en equipos cuyo desempeño es inferior… Obviamente, la “norma de control” que aplican los jueces no puede conducir a que un particular tenga que dar semejantes explicaciones so pena de ver prohibida su actuación. Los jueces mercantiles tienen interiorizada esta idea cuando aplican, aún antes de su formulación legal, la business judgment rule en relación con los administradores sociales.

Al empresario, como particular, le está vedado únicamente pagar los bonus arbitrariamente porque hacerlo así supone, repetimos, inclumplir el contrato de trabajo y el convenio colectivo. Pero no puede obligársele a probar que siguió un procedimiento de evaluación del desempeño y una asignación de los bonus que se corresponda con ningún benchmark de “mejores prácticas” en la materia. Que los jueces impusieran ese estándar de conducta a los empresarios supondría confundir la norma de conducta y la norma de control. Y, en el caso de las relaciones entre particulares, la consecuencia es un cercenamiento grave de la libertad individual que está en la base del Derecho Privado en los países occidentales.

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