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miércoles, 16 de noviembre de 2016

Destitución y despido del administrador social

jaen-madera

El administrador social ocupa la posición de tal (es un órgano) y está unido a la sociedad por una relación contractual. En Alemania esta distinción se refleja en las expresiones “nombramiento” para el cargo – para ocupar el órgano – y “empleo” para referirse a la relación contractual de servicios (o de trabajo) de los administradores ejecutivos con la sociedad. En relación con los administradores que desempeñan funciones ejecutivas (siempre en el caso del administrador único y nunca en el caso de Consejos de Administración respecto de los administradores no ejecutivos) y en contra de una tradición consolidada, hay que considerar que la relación de “empleo” del administrador será frecuentemente una relación laboral de alta dirección. Recuérdese la jurisprudencia europea sobre el carácter de trabajador de los administradores sociales que no son, a la vez, los “dueños” de la empresa social.

La existencia de esta doble relación – orgánica y de empleo – tiene consecuencias prácticas que pueden ser más o menos relevantes en función de las diferencias entre la legislación laboral y societaria. Así, por ejemplo, la sociedad puede destituir ad nutum al administrador con lo que se produce su cese como tal pero no necesariamente la terminación del contrato de “empleo”, terminación que se producirá de acuerdo con lo que en él se haya establecido y con lo que resulte de la legislación laboral aplicable. Dada la regulación del contrato de arrendamiento de servicios (inexistente) y del contrato laboral de alta dirección, sin embargo, la distinción tienen poca utilidad en España ya que, lo normal es que la destitución como administrador sea siempre causa de terminación del contrato de empleo, es decir, que no pueda hablarse de una separación entre el nombramiento y el empleo en lo que a las relaciones entre la sociedad y el administrador se refiere. Sí, naturalmente, en relación con los terceros. Dado que los administradores representan a la sociedad, las vicisitudes del contrato de empleo son irrelevantes en las relaciones externas. El administrador vinculará a la sociedad si es administrador inscrito o si la sociedad ha generado la apariencia de que lo es y los terceros han confiado en dicha apariencia.



El caso es el siguiente

Sentencia de 9 de enero de 2004 del Tribunal Federal Suizo

El administrador de una sociedad XX dedicada al comercio de maderas recibe una oportunidad de negocio: adquirir, para revender, una partida de maderas. El vendedor le ofrece una comisión del 3,5 %. Dado que, en general, la sociedad XX no intermediaba en operaciones con comisiones inferiores al 10 %, el administrador decide traspasar la oportunidad de negocio a una sociedad de su mujer que acaba comprando la madera y revendiéndola a la sociedad YY que, a su vez, es una sociedad hermana de XX, esto es, ambas XX e YY son dos sociedades del mismo grupo, participadas mayoritariamente por la sociedad ZZ, cabecera del grupo.

YY, por razones de mercado, se ve obligada, a su vez, a revender la madera adquirida con pérdida y se dirige a XX para que la deje indemne. El administrador de XX, probablemente preocupado porque se descubriera que había aprovechado para sí una oportunidad de negocio de XX, transfiere a YY cantidades equivalentes a las pérdidas sufridas por YY.

El Consejo de Administración de XX descubre lo hecho por el administrador y lo destituye por incumplimiento de sus deberes y le demanda para que indemnice a XX en la cantidad transferida por XX a YY.

El Tribunal Supremo suizo señala que, en lo que hace al contrato de administración, el hecho de que la beneficiaria del pago fuera una sociedad “hermana” y, por tanto, perteneciente al mismo grupo de sociedades no impide considerar que el administrador infringió sus deberes como tal en cuanto que tal pago no puede considerarse realizado en interés de la sociedad que administraba. Ha infringido, por tanto, su deber de lealtad al anteponer el interés de un tercero al de la sociedad. Es decir que, en opinión del Tribunal Supremo suizo, que la actuación del administrador lo sea en interés del grupo no cura el incumplimiento de sus deberes fiduciarios como administrador de la sociedad filial como tampoco lo hace que sea hacedera una reclamación contra la sociedad hermana para que devuelva las cantidades pagadas por el administrador.

Curiosamente, cuando analiza si el administrador había infringido su contrato de trabajo, el TS llega a la conclusión contraria. El pago realizado por el administrador no constituye una justa causa de despido (es maravilloso que el Derecho Suizo regule el contrato de trabajo en el ObligationenRecht y establezca, a través de una cláusula general, que los trabajadores pueden ser despedidos – el contrato de trabajo terminado – cuando concurra una justa causa de terminación, definiéndose la justa causa como cualquier motivo que haga inexigible para el empleador (o el trabajador) continuar vinculado al trabajador (seguir trabajando) v., art. 337 OR).



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