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miércoles, 23 de noviembre de 2016

¡Ni renunciar lo dejan a uno! La renuncia del administrador no es un acuerdo social, aunque sea inscribible

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Un fontanero, administrador solidario (?) de una sociedad limitada se va al notario y dice que renuncia a su cargo y que para evitar “ la paralización de la vida social, había convocado junta general de la sociedad”. En el mismo día, declara ante el notario que ha sido convocada la junta de la sociedad para dicho día y que sólo asistió él y que en el orden del día estaba el nombramiento de nuevo administrador pero que la junta no adoptó acuerdo alguno porque él no tenía “ suficiente capital en la sociedad para adoptar acuerdos».

¿Debería inscribir el registrador tal renuncia? La respuesta obvia es sí. La inscripción de la renuncia en el Registro Mercantil sirve a la seguridad del tráfico. Al figurar, desde ese momento, que la sociedad carece de administradores, los terceros pueden evitar contratar con el administrador que ha renunciado si quieren hacerlo con la sociedad. Por tanto, ningún daño para el tráfico se deriva de que se inscriba una renuncia de un administrador, al contrario, aunque la renuncia no sea correcta, el tráfico se beneficia de su inscripción.

Entre los deberes del administrador, sin embargo, se encuentran aquellos que han de cumplirse a la terminación del cargo y, señaladamente, dar la oportunidad a los socios de sustituirlo, en la correspondiente junta de socios, cuando el administrador es administrador único, de forma que es el único legitimado para convocar a los socios. Pero esta regla despliega su eficacia en las relaciones entre el administrador y los socios. Son éstos los que pueden exigir el cumplimiento de tal deber a los administradores y reclamar que responda de los daños que se deriven para la sociedad de su omisión por el administrador. De manera que, en aras de la protección del tráfico, el registrador debería inscribir la renuncia dando así oportunidad a los terceros de evitar la aplicación del art. 234 LSC. La publicación de la renuncia beneficia también a los socios que pueden saber, al menos por esa vía, que el administrador ha renunciado. De hecho, este deber de convocar la junta es de construcción doctrinal. No se encuentra en una disposición legal. Una referencia se encuentra en el art. 107 y el 112 RRM (preceptos que deberían interpretarse en lo que a la “validez” se refiere a los elementos del acuerdo social que sean necesarios para determinar si estamos ante un acuerdo nulo de pleno derecho).

Lo que se discute en el expediente administrativo es si la declaración del administrador de que había convocado la junta y que a ella sólo había asistido él y que no se había adoptado acuerdo alguno es suficiente para considerar que había cumplido con sus deberes a la terminación del cargo. La DGRN dice que con esa simple declaración, el registrador no puede comprobar la “regularidad de la convocatoria” (claro, porque primero ha sostenido que corresponde al registrador verificar dicha regularidad lo que no puede admitirse según hemos explicado muchas veces) y que por eso el art. 97 RRM exige que se consigne en el acta notarial la fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».

La junta general se convoca mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, a falta de ésta, en en el BORME y uno de los diarios de mayor circulación en la provincia de la sede social un mes antes de su celebración (art. 173 LSC, y para las sociedades cotizadas v., arts. 515 y 516 LSC), plazo que se computará “de fecha a fecha” (art. 5.1 CC). De acuerdo con el art. 173.2 LSC, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

La convocatoria de la junta, en Derecho español, es una regulación siniestra que parece dictada por un legislador que odiara a los particulares. Decimos siniestra porque la protección de los socios frente a maniobras oportunistas por parte de los administradores o del socio mayoritario pueden contrarrestarse eficazmente considerando contrarios al orden público los acuerdos adoptados en una junta convocada “a escondidas” y con el dolo de evitar que los socios minoritarios se enteren. Y eso es lo que hacen los tribunales en los casos, verdaderamente relevantes, en los que hay discrepancias graves entre mayoría y minoría -“cuando se siga el sistema formal de publicidad legal con el fin de ocultar la convocatoria, el cumplimiento de los requisitos legales es insuficiente y no purga la mala fe de tal comportamiento, expresión de un fraude de ley (STS 3-V-1975; 2-V-1984, SAP Barcelona 2-IV-1993; 13-VI-1994 y 25-I-1995; SAP Málaga 17-IV-1995; SAP Castellón 23-I-1999; SAP Alava, 13-I-1998; STS 30-I-2001 – en relación con la convocatoria del Consejo de Administración; SAP Madrid 31-III-2005; SAP Madrid 5-III-2010; STS 5-III-2009 marido que oculta la celebración de la junta a su esposa de la que está en trámite de divorcio. La Junta se anula, no por infracción de las normas legales sobre convocatoria, sino por abuso de derecho por parte del marido. Especialmente complejo es el caso de la SAP Pontevedra 15-VII-2010; sobre el papel del Registro Mercantil v., la RDGRN 9-V-2005; v. también, STS 2-V-1984 que consideró que el socio mayoritario abusa de su derecho; STS 5-VII-2007; SAP Pontevedra 26-X-2005 – modificación del sistema de convocatoria para perjudicar al minoritario).

Pero no hay razón alguna para anular acuerdos adoptados en juntas convocadas defectuosamente (en relación con los requisitos legales) si de los mismos no se deriva daño alguno para los socios. Dados los amplísimos derechos de los socios minoritarios para provocar la celebración de una junta (basta con ostentar el 5 % del capital social), no hay ninguna razón para dificultar la inscripción de los acuerdos sociales (sobre todo teniendo en cuenta las terribles consecuencias que puede tener para socios y administradores la no inscripción de los acuerdos de aprobación de cuentas y el depósito subsiguiente de las mismas) porque no se hayan observado los requisitos de convocatoria. De ahí que deba admitirse, con base en la interpretación que nos parece correcta del art. 159 LSC, la posibilidad de que, estatutariamente se prevea la adopción de acuerdos sin celebración de junta, esto es, de modo semejante a lo que sucede con el consejo de administración, “por escrito y sin sesión”.

Con estos antecedentes, la DGRN confirma el defecto señalado por el registrador. De la declaración del administrador y aunque en los estatutos sociales se previera que la junta puede convocarse mediante comunicación personal a cada socio, no puede deducirse si se habían cumplido los requisitos de convocatoria.
Hecha esta aclaración, debe añadirse que si los requisitos objeto de debate hubieran constado debidamente en los documentos presentados a calificación, la renuncia podría ser inscrita aunque no consten legitimadas las firmas que figuran tanto en el acta de la junta –por ser innecesaria la celebración de ésta para la inscripción de aquélla– como en el anuncio de la convocatoria y en el recibo de la comunicación postal. Ciertamente, el sistema de carta certificada con acuse de recibo permite acreditar el envío y recepción de la comunicación postal pero no acredita fehacientemente el contenido de ésta ni la legitimidad de la firma del autor del escrito remitido. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley permite que los estatutos establezcan que la convocatoria se realice «por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios» -en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad- (cfr. artículo 173.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital); y, según la doctrina de este Centro Directivo, el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales (cfr., por todas, las Resoluciones de 16 de abril de 2005 y 13 de enero de 2015), a lo que debe añadirse que según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011). Por ello, al establecerse dicho procedimiento en los estatutos inscritos, se trata de una previsión que queda bajo la salvaguardia de los tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículo 20.1 del Código de Comercio), y no cabe exigencia adicional sobre la acreditación de la autenticidad de la firma del convocante ni de los destinatarios de la convocatoria.
Pero todo es absurdo. Además de que, como hemos explicado, el tráfico resulta mejor servido si se inscriben las renuncias de los administradores con independencia del cumplimiento por el administrador de su deber de convocar la junta, la renuncia del administrador no es un acuerdo social. Esto es obvio. No es un acuerdo adoptado por los socios en junta. Es una decisión unilateral del administrador (declaración de voluntad recepticia) que no requiere de la aceptación por parte de la sociedad. Por tanto, la referencia que hace la DGRN a todos los preceptos del Reglamento y de la Ley que se refieren a “acuerdos sociales”, esto es, a la inscripción de acuerdos sociales, no son de aplicación. De esta forma se confirma la bondad de la interpretación aquí postulada: la inscripción de la renuncia del administrador en el Registro Mercantil no requiere de la prueba por parte del administrador de la convocatoria de la junta. Al Registro y al tráfico, que el administrador cumpla o no sus deberes como tal se la debería traer al pairo.

Una observación final es que los notarios deberían asesorar a estos administradores y advertirles de que no van a conseguir la inscripción, al menos mientras no cambiemos la doctrina de la DGRN, ayudándoles a cumplir con los siniestros requisitos que impone ésta. En el caso, por ejemplo, procediendo a la convocatoria mediante comunicación escrita a cada socio (no creemos que esa fontanería tuviera ocho mil socios).

1 comentario:

Pedro Moreno dijo...

En realidad la cosa está mucho peor. Hace unos días, comentábamos una reciente resolución del TEAC, de 02-06-16 (http://www.argoasociados.com/es/post/15/mision-imposible:-causar-baja-como-administrador-frente-a-hacienda/), en la que se denegó a una administradora única causar baja efectiva ante Hacienda por el mero hecho de que la junta de socios no quiso, o no pudo nombrar a un sustituto que cubriese la vacante (o, sencillamente, la persona designada no aceptó, o no lo hizo con la celeridad que demandaba la administración). Lo lamativo es que en este caso, la administradora sí que había cumplido con ese requisito de convocar la junta de forma simultánea a la notificación del cese a los socios. Aunque no le valió para nada. Porque a Hacienda eso le da igual. Y al TEAC también. De hecho, la solución que le dieron era ¡pedir la disolución de la compañía!

Por lo tanto, a partir de ahora, más le vale al administrador disponer de los derechos de voto suficientes en la junta, porque, si no, los socios de control lo van a atar de por vida al cargo en colaboración con nuestros tribunales administrativos.

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