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miércoles, 30 de noviembre de 2016

Que no es que yo le tenga manía a la DGRN: cláusula sobre convocatoria del Consejo de Administración

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La Resolución de la DGRN de 14 de noviembre de 2016 se ocupa de un recurso contra una calificación negativa de la siguiente cláusula estatutaria en una SL
«El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud».
El argumento de la registradora es que la cláusula estatutaria infringe lo dispuesto en el art. 246.2 LSC. Si. Han leído bien. El precepto legal atribuye a un tercio de los miembros del consejo la facultad de convocar si lo han solicitado al presidente y éste no se ha avenido a hacerlo. En una entrada de hace cuatro años criticamos una resolución de la DGRN que denegó la inscripción de una cláusula estatutaria semejante aunque, en aquella ocasión, la cláusula era todavía más “inocente”
«El consejo se reunirá siempre que lo requiera el interés de la sociedad, lo considere necesario el presidente o lo soliciten al menos un tercio de los miembros del consejo.
Pues bien, la DGRN no leyó nuestra entrada Confused smile y reitera ahora su doctrina
la cláusula estatutaria debatida, en tanto que no contiene salvedad alguna, contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración. Por ello, dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad de lo establecido en el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Y es que no basta con la consideración de la aplicación general de la norma imperativa contenida en el citado artículo 246.2, pues la cláusula debatida como concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquella
Lo que tenía que decir sobre lo absurdo de semejante doctrina (¡por Dios que se recurra la resolución ante los tribunales!) ya lo dijimos en la ocasión anterior. Ahora sólo puedo añadir que, además, la DGRN se olvida completamente de la idea de conservación de los negocios jurídicos que implica no presumir que los particulares han querido infringir la ley y que se refleja en el art. 1284 CC. Aunque fuese imperativa – quod non – la regla del art. 246.2 CC, la cláusula estatutaria que hemos transcrito no “podría” derogarla, de modo que, necesariamente, habría de ser interpretada y aplicada en cada caso junto con la norma legal.

Los estatutos sociales nunca pueden ser completos, de manera que ningún socio puede pretender poder “confiar” en que le basta con leer las cláusulas estatutarias para conocer sus derechos y obligaciones. Necesariamente habrá de tener en cuenta lo que dice la ley de sociedades de capital. Así que el argumento de la DGRN respecto a las exigencias de “claridad y precisión” de los asientos registrales no vale nada.

Es más, si consejeros que son un tercio o más del consejo convocan éste, la convocatoria será válida digan lo que digan los estatutos. Pretender que la publicidad del Registro es superior a la publicidad de la ley o pretender – en contra de lo que dispone el art. 20 C de c – que si se ha inscrito una cláusula estatutaria que es contraria a una norma imperativa, aquella tiene algún valor o fuerza de obligar es tan absurdo que resulta hasta difícil refutarlo.

Pero es que es la propia DGRN con su tesis de que el art. 246.2 es imperativo la que impide de raíz que pueda haber cualquier confusión al respecto. En efecto, si el precepto es imperativo, los socios no podrían incluir una cláusula estatutaria que dijera “sólo el presidente puede convocar”. O “los consejeros, cualquiera que sea su número, no podrán convocar el consejo”. Y, por tanto, para no tener problemas, las sociedades se limitan a ampliar la obligación del presidente de convocar. Basta con que se lo pida un consejero – en nuestro caso – para que el Presidente (el que tiene, en principio, la competencia para convocar ex art. 246.1 LSC) venga obligado a convocar el Consejo. Si el 246.2 LSC es imperativo, su vigencia deriva de la fuerza de la ley, no de su inclusión en los estatutos.

Creo que va siendo hora de crear una ONG que se dedique a impugnar judicialmente las resoluciones de la DGRN ante los tribunales para asegurar que la Administración Pública actúa con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (art. 101.3 CE).

La foto la he elegido porque espero que les haga más soportable la lectura de la Resolución.

1 comentario:

Anónimo dijo...

Me gustaría saber cuál es la razón por la que si los socios desean que pueda convocarse el consejo por el Presidente a petición de cualquier consejero, la Dirección General de los Registros dice que no.

Sencillamente no existe:

Artículo 28. Autonomía de la voluntad.

En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.

Establecer en los estatutos la cláusula por la cual el Presidente debe convocar el Consejo de Administración si lo solicita alguno de los Consejeros, no contradice el principio configurador del tipo social elegido.

Así de simple.

¿O va a dejar de ser Sociedad Limitada o perder su naturaleza si se incluye esa cláusula?

Es más, la cláusula se ajusta más al tipo societario de Sociedad Limitada, en la que se tuvo en cuenta para su regulación la relación próxima de los socios.
Se ajusta más a las relaciones en una sociedad cerrada (en la que recordemos las participaciones no se pueden vender libremente ni en un mercado) que la convocatoria del Consejo se haga por el Presidente a solicitud de cualquier consejero.

Es una medida mucho más ágil, rápida, que evita una demora injustificada de resolución de asuntos, y además que puede eximir de responsabilidad a algún consejero, en algunos casos.

Favorecer la convocatoria del consejo es un principio propio de las Sociedades Limitadas, no va contra su naturaleza.

¿Qué sucede en un Consejo de 5 consejeros, si hay un asunto urgente y uno de los consejeros necesita exponerlo para decidir... y el Presidente se hace el remolón? es mucho más sencillo establecer una cláusula en los estatutos, por el artículo 28 de la LSC, en la que se permita que ese consejero vaya al Presidente y diga: Presidente, por favor, convoca consejo que necesitamos resolver algo que debo explicarlo a todos, es esto, y lo debes convocar porque yo también soy administrador, yo también tengo responsabilidad, esta sociedad es pequeña y cerrada, y lo considero muy importante, y por mí que no quede.

No, perdona, busca otro consejero más, que esto va en contra del principio configurador de las Sociedades Limitadas. Y que sepas que tengo un mes para convocarlo.

Pues nada, a esperar o al juzgado, y ad calendas grecas, en esta sociedad cerrada y anquilosada, porque aunque lo admite el artículo 28, alguien no parece conocer cuáles son los principios configuradores de la Sociedad Limitada.

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