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martes, 24 de enero de 2017

El Supremo británico confirma la sentencia de la Divisional Court: May no es competente para aplicar el art. 50 TUE. Lo es el Parlamento británico

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Artículo 50

1. Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión.
2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado 3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo. 
3. Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo.
4. A efectos de los apartados 2 y 3, el miembro del Consejo Europeo y del Consejo que represente al Estado miembro que se retire no participará ni en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo o del Consejo que le afecten. La mayoría cualificada se definirá de conformidad con la letra b) del apartado 3 del artículo 238 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5. Si el Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo la adhesión, su solicitud se someterá al procedimiento establecido en el artículo 49.

no power exists to withdraw from the treaties without a statute authorising that course

Según la nota de prensa, el Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que lo que tiene que decidir es una cuestión de Derecho interno británico. En efecto, el art. 50 TUE se remite a las disposiciones constitucionales de los Estados miembro en relación con la comunicación oficial por parte de uno de ellos a la Unión Europea de su decisión de abandonar la Unión. Por tanto,
los requisitos constitucionales del Reino Unido son una cuestión de Derecho interno que… debe decidirse por los jueces británicos”.
Esto tiene gran interés porque resuelve el problema de si el Supremo británico tenía o no que plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del art. 50 TUE en relación con la referencia al inciso “de conformidad con sus normas constitucionales” del apartado 1 de dicho precepto.

La cuestión central – dice el Supremo británico – es de interpretación de la European Communities Act, esto es de la ley por la que el Reino Unido se incorporó a la Unión Europea y por la que el Derecho europeo se incorporó al Derecho británico.

La cuestión de las naciones que componen el Reino Unido es también relevante. Según la nota de prensa
“Las competencias asignadas a las naciones que componen el Reino Unido exige que el Tribunal analice si los preceptos de la Northern Ireland Act y los acuerdos anejos requieren de la intervención del Parlamento – promulgación de normas legales – y del acuerdo del parlamento norirlandés y/o del pueblo de Irlanda del Norte antes de que el Gobierno británico pueda realizar la notificación del art. 50 del TUE. Según todos los acuerdos de asignación de competencias a Irlanda del Norte, Escocia y Gales, los parlamentos nacionales de estas tres naciones están obligados a asegurar el cumplimiento del Derecho europeo en el ámbito de sus competencias y hay un acuerdo (‘the Sewel Convention’) según el cual el parlamento británico no ejercerá su potestad legislativa en relación con las competencias atribuidas a las naciones británicas sin el acuerdo de los parlamentos nacionales de Irlanda del Norte, Gales y Escocia”
La argumentación del Tribunal Supremo es la siguiente:

La Ley de las Comunidades Europeas (LCA) prevé en su artículo 2 la primacía del Derecho europeo sobre el Derecho británico, incluyendo las leyes del Parlamento británico. Por consiguiente,
“en tanto la LCA esté en vigor y en tanto el Parlamento británico no la derogue, el Derecho europeo constituye una fuente independiente y superior de Derecho interno. Opera como una transferencia parcial del poder legislativo desde los órganos constitucionales británicos a favor del legislador europeo”
El gobierno británico tiene la competencia para aprobar cambios en el Derecho europeo – a través de su participación en los órganos legislativos de la Unión Europea – pero no para decidir sobre la aplicación de los tratados europeos en el Reino Unido. La denuncia de los tratados europeos por parte del Reino Unido “provoca un cambio fundamental en la Constitución británica” en la medida en que modifica las fuentes del Derecho ya que produce el efecto de que el Derecho Europeo deja de ser una fuente del Derecho británico – y una fuente dotada de supremacía sobre el Derecho interno. Y este efecto resulta inmediatamente de la notificación prevista en el art. 50 TUE. En definitiva, dice el Supremo, una modificación de las fuentes del Derecho británico de este calibre no puede operarse si no es mediante una decisión del Parlamento británico que fue el que puso en vigor la LCA y, con ella, modificó la “constitución” británica y las fuentes del Derecho al admitir la supremacía del Derecho Europeo.

En países como España, el art. 93 de la Constitución resuelve el problema. La falta de Constitución escrita en el Reino Unido es el que obliga a los tribunales a decidir qué reglas de su Derecho tienen rango constitucional. Y el Supremo británico parece decir que una regla sobre las fuentes del Derecho es una regla de rango constitucional. Cuando se promulgó la constitución española, una colega de Historia del Derecho me explicó que los civilistas estaban muy equivocados en relación con la “sede” de las fuentes del Derecho. El art. 1 del Código Civil dice que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Pero esta norma – preconstitucional – no puede decir tal cosa. Porque es una ley que, naturalmente, puede ser sustituida por otra ley por un simple acto de las Cortes Generales. Por tanto, las fuentes del Derecho se establecen en la Constitución. Si eso es así en cualquier país con una constitución escrita ¿por qué habría de ser diferente en una democracia constitucional que carece de un texto normativo único de rango constitucional? Por lo demás, en la LCA no se incluyó una norma de delegación al gobierno para realizar la notificación del art. 50 TUE.

El Supremo añade que la notificación del art. 50 TUE afecta a los derechos individuales de los británicos (recuérdese que las libertades de circulación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea han sido calificados por el Tribunal de Justicia como normas que atribuyen derechos a los ciudadanos ejercitables frente a sus Estados y frente a las instituciones europeas). Y, de nuevo, el Gobierno no puede disponer de tales Derechos sin autorización parlamentaria. Entre nosotros diríamos que es una exigencia del principio de legalidad.

La cuestión es que el Gobierno no está notificando la retirada del Reino Unido de la Unión Europea porque le parezca una buena decisión, sino porque ha habido un referéndum en el que la propuesta de Brexit ha ganado. ¿A qué efectos es relevante el hecho de que el gobierno se esté limitando a “obedecer” lo que han dicho los británicos en referéndum?

El Supremo resuelve esta cuestión diciendo lo siguiente:
“El referéndum de 2016 tiene una importancia política enorme. Pero sus efectos jurídicos derivan de lo que el Parlamento estableció en la ley que permitía su celebración. Y en esa ley solo se decía que podía celebrarse el referéndum pero no se establecían las consecuencias de uno u otro resultado. El cambio jurídico necesario para implementar el resultado del referéndum debe hacerse en la única forma permitida por la constitución británica: a través de un acto del legislador”
De esta afirmación del Supremo se deduciría que el referéndum no es vinculante para el Parlamento de acuerdo con la Constitución británica.

Uno de los votos particulares afirma que una cosa es la retirada del Reino Unido de la Unión Europea y otra la notificación del art. 50 TUE. Para esta segunda, dice el voto particular, no hace falta la intervención del Parlamento que sí que deberá intervenir para aprobar el tratado al que se refiere el art. 50.2 TUE porque es este tratado el que provoca cambios en las fuentes del Derecho británico. Pero este argumento no vale mucho. Si la notificación es irrevocable, el hecho de que el Parlamento británico, dentro de dos años, no apruebe el tratado alcanzado por el gobierno británico con el Consejo Europeo no permitiría al Reino Unido permanecer en la Unión Europea. Se aplicaría el art. 50.5 TUE y el Reino Unido tendría que solicitar su adhesión. Por tanto, tiene razón la mayoría al exigir la intervención del Parlamento para que el gobierno pueda proceder a notificar ex art. 50.1 TUE.

Como se ha expuesto, esta conclusión depende, sin embargo, de que la notificación ex art. 50.1 TUE sea irrevocable lo que es una cuestión de Derecho europeo. De ahí que no carezcan de justificación los argumentos avanzados por algunos autores en relación con la necesidad de la cuestión prejudicial. Parece que el Tribunal Supremo británico no tiene dudas respecto a que la notificación del art. 50.1 TUE es, en efecto, irrevocable. Y debo decir que dudar de que las cosas son así es, cuando menos, exagerado. Una notificación revocable unilateralmente no es una notificación.

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