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jueves, 16 de marzo de 2017

Administradores de la matriz como administradores de hecho de la filial

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ballenas jorobadas

Es un fenómeno patológico, no inherente a la condición de ser sociedad integrada en un grupo

“Equiparar (la)… dirección unitaria de un grupo con la administración de las sociedades subordinadas constituye un apriorismo erróneo, pues son fenómenos conceptualmente distintos. Lo que no obsta a que la dirección unitaria de un grupo pueda ejercerse de tal forma que traspase sus contornos propios e invada de forma intrusiva la administración de las filiales, hasta el punto de suplantar por completo la voluntad de sus administradores, ocupando de facto la posición jurídica que éstos han asumido por derecho, y en estos casos sí podría atribuírseles la condición de administradores de hecho a quienes ejercían aquella dirección unitaria (Fuentes,Diccionario , pág. 140). Pero es preciso insistir en que la clave para apreciar esta condición de administrador de hecho radica en que de facto se desarrollen de forma efectiva y continuada las funciones propias del administrador de derecho… Existe, pues, una administración o gobierno del grupo que no sustituye a la administración o gestión de las sociedades filiales por sus respectivos administradores legales….

Aquí anida la distinción, antes apuntada, entre la gestión o dirección efectiva de negocios que realizan los administradores de derecho de cada filial, y «la dirección en el sentido de coordinación estratégica y organizativa de la filial realizada por la sociedad matriz (a través del ejercicio legítimo de sus derechos como socio, participando en las decisiones de la junta nombrando administradores,...)

… es necesario que la actuación de los administradores legales de la dominada, respecto de los que se pretende ejercitar la acción de responsabilidad, venga motivada por el cumplimiento de estas decisiones de la dirección unitaria, pues en otro caso, si esta actuación se enmarca en el ámbito de autonomía que le pueda permitir su inserción en el grupo de sociedades, no cabe extender la responsabilidad a la dirección unitaria como administrador de hecho (Latorre, págs. 885-886).

Por otra parte, es preciso distinguir cuándo la extensión de responsabilidad como administrador de hecho se hace a la sociedad matriz o dominante y cuándo a los administradores de ésta o quienes ejercen la dirección unitaria. En una primera aproximación, cabría extender la responsabilidad a la sociedad dominante, como administrador de hecho, cuando los actos de gestión realizados por los administradores de la filial se justifican y obedecen a instrucciones imperativas de carácter orgánico que emanan de la matriz, adoptadas conforme a las exigencias de procedimiento y competencia que disciplinan la actuación de sus órganos. En contraste con los supuestos en que esas instrucciones se adoptan por los administradores de la dominante al margen de aquellas exigencias, y por ello no expresan la voluntad de la sociedad dominante, sino de los propios administradores, quienes merecerán, en su caso, la calificación de administradores de hecho (García-Cruces, págs. 559-560).

Esta concepción de los casos en los que cabe calificar a los administradores de la matriz – o a la matriz misma – de administradores de hecho de la filial es correcta y puede aceptarse salvo en un punto de la mayor importancia: la matriz o sus administradores, por el hecho de serlo, no tienen ningún derecho, bajo Derecho español, para dar instrucciones a la filial o para suplantar a los órganos de ésta en ninguna de las funciones que la ley atribuye a los órganos de una sociedad anónima o limitada.

Ni hay un poder de dirección ni hay un derecho a dar instrucciones a la filial por el hecho de que la matriz sea el socio mayoritario de la filial

El socio o accionista mayoritario tiene derecho a designar administradores en la filial y a ejercer libremente su derecho de voto en la junta de la filial y, a través de estas facultades, tiene derecho a dirigir la empresa social (designando administradores y votando en la junta general) que constituya el objeto social de la filial, pero su actuación como administrador (o la actuación de los administradores designados por la matriz como socia mayoritaria) debe orientarse al interés social de la filial.

Así resulta ineluctablemente del art. 228 d) LSC que establece con claridad que los administradores sociales han de actuar “con independencia de juicio” en el mejor interés de la sociedad y sin someterse a instrucciones de terceros. Obviamente, entre estos terceros se incluye la sociedad matriz o el socio que ha designado al administrador. Y, obviamente también, el administrador de la filial designado por la matriz puede convencerse de que hacer lo que conviene al interés del grupo es también lo que conviene a la filial (ese será normalmente el caso ya que, en principio, el interés del grupo y el interés de la filial estarán  alineados).

Por tanto, no hay ningún privilegio o excepción del grupo en Derecho de Sociedades español que evite la aplicación de los deberes de lealtad de los administradores o que impida la impugnación de los acuerdos de la junta que sean contrarios al interés social. Y si no hay ninguna excepción, tampoco tiene sentido ni atribuir a la matriz un poder de dirección sobre los asuntos – estratégicos o de negocio – de la filial ni, en consecuencia, un deber de los administradores de la filial de tener en cuenta el interés del grupo cuando toman decisiones en el seno de los órganos sociales de la filial.

Lógicamente, el socio mayoritario puede hacer uso de las competencias de la junta (art. 160 y art. 161 LSC) para dar instrucciones a los administradores, y el acuerdo correspondiente será impugnable cuando sea contrario al interés social y, en particular y si vota la matriz, habrá que comprobar que no esté en conflicto de interés respecto de las instrucciones impartidas a los administradores de la filial, porque, en tal caso, será de aplicación el art. 190.3 LSC que pone la carga de la argumentación respecto de la conformidad de la instrucción con el interés social – de la filial – sobre la sociedad o el socio mayoritario. Del mismo modo, será aplicable el art. 230 LSC sobre dispensa de los administradores.

Ignacio Sancho Gargallo, La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.3 y 5 LSC) AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016, pp 383-423

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