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jueves, 30 de marzo de 2017

Business Judgment Rule y demandas para perder

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A través de la Reseña de Novedades de Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas, tenemos noticia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2016. La sociedad ejercita la acción social de responsabilidad contra los antiguos administradores porque éstos habían realizado determinadas inversiones que resultaron en pérdidas para la sociedad. La Audiencia desestima la demanda porque no aprecia negligencia de los administradores. Los de Cuatrecasas resumen el contenido de la sentencia como sigue: los demandantes presentan unos

informes periciales

emitidos años después de las operaciones de adquisición de determinados inmuebles

“que arrojan valoraciones sensiblemente inferiores al precio que, en su momento, pagó la compañía por las adquisiciones realizadas. La Audiencia trata de desentrañar si, al adoptar las decisiones de inversión que se cuestionan, los administradores demandados conocían –o era exigible que conocieran –la realidad de los desfases en los precios de los inmuebles adquiridos puestos de manifiesto en los informes de peritos aportados con posterioridad”

Y la Audiencia desestima la demanda de responsabilidad de los administradores tras analizar si, por parte de éstos, se tomó una decisión “estratégica y de negocio”, sin conflicto de interés, con la información adecuada y siguiendo un procedimiento aceptable para la toma de decisiones . Esto es, verificó que se daban todos los presupuestos de la business judgment rule ahora consagrada en el art. 227 LSC (los hechos son anteriores a la reforma de la LSC de 2014)

De interés en la sentencia es, en primer lugar, que el tribunal se niega a entrar en una valoración comparativa de estos informes periciales con los que encargaron y tuvieron en cuenta los administradores para adoptar la decisión de adquirir esos inmuebles: aunque el

“tribunal alcanzase la conclusión de que son más acertadas las valoraciones de (unos informes que las de otros), esta… conclusión carecería del menor interés para la resolución del litigio si, al propio tiempo, no contásemos con razones fundadas que nos permitieran deducir con solvencia que los demandados, quienes por obvias razones no tuvieron a la vista los informes IBERTASA/FOREST y sí únicamente los informes DIRECCION000 / DIRECCION001 , sabían o debían saber que los valores que arrojaban estos últimos se encontraban alejados de la realidad.

Esto es, parece decir el Tribunal, que la decisión no fuera disparatada. Y si los administradores debían ser expertos en tasación inmobiliaria, entonces, viene a decir el tribunal, ¿para qué habían de pedir los informes? Los administradores tienen derecho a confiar en los expertos y la diligencia exigible se limita a la responsabilidad in eligendo e in vigilando. Que unos administradores que se hubieran movido exclusivamente por la prudencia y la más estricta aversión al riesgo no hubieran confiado en esos informes es irrelevante en el marco de la acción social de responsabilidad. Precisamente, la business judgment rule trata de reducir la aversión al riesgo de los administradores y ponerlos al abrigo de acciones indemnizatorias basadas en que se arriesgaron “demasiado” al tomar la decisión empresarial.

En otras palabras, la circunstancia de que a la hora de adoptar esa decisión inversora los administradores de COLONIAL no hayan operado con los criterios de la ORDEN ECO 805/2003, entre otras cosas porque esa aplicación no era legalmente exigible, no convierte a la decisión en imprudente si, atendidas determinadas incertidumbres relativas al desarrollo del planeamiento urbanístico, y, asumiendo el riesgo que siempre es inherente a ese tipo de incertidumbre, aquellos actuaron bajo la suposición -eventualmente insegura pero no obligadamente infundada- de que los problemas de esa naturaleza acabarían resolviéndose de manera provechosa para la sociedad que representaban.

Con ello, la Audiencia descarta el reproche de ilegalidad en la actuación de los administradores.

También tiene interés lo que dice la Audiencia sobre la competencia de la Junta y de los administradores en relación con

los aumentos de capital.

Está bien que los jueces no desincentiven a los administradores a facilitar el máximo de información posible a la Junta cuando ésta tiene que adoptar una decisión en el ámbito de sus competencias ante el temor de que hacerlo perjudique a los administradores porque eleve su exposición a acciones de responsabilidad o, lo que es más frecuente, impida la inscripción de los acuerdos correspondientes en el Registro Mercantil. El hecho de que la operación no se hiciera exactamente en los términos narrados por los administradores a la junta no genera responsabilidad de los administradores porque esos términos no formaban parte del acuerdo de aumento de capital adoptado por ésta. Por tanto, no hubo infracción alguna de sus deberes por parte de los administradores. El hecho de que los suscriptores del aumento de capital dinerario obtuvieran los fondos correspondientes mediante la venta de inmuebles a la propia sociedad que realizaba el aumento no convierte aquél en un aumento contra aportaciones no dinerarias. Esto es relevante también porque la Audiencia excluye la consideración de la operación como fraudulenta (para evitar aplicar las normas sobre el aumento de capital no dinerario, los administradores la configuran como la suma de un aumento dinerario más una adquisición de inmuebles). En este punto, la Audiencia reprocha a la sociedad demandante, una contradicción

En efecto, en el informe FOREST, cuyo contenido se supone asumido por parte de COLONIAL por el solo hecho de presentarlo en apoyo de sus pretensiones, se explica con total claridad que los bienes y derechos a los que nos hemos venido refiriendo en los precedentes ordinales no eran aptos, por su falta de certeza y por las incertidumbres que sobre ellos se cernían, para constituir el contravalor de una aumento de capital con aportaciones no dinerarias. Por lo tanto, resulta por completo contradictorio sostener, por un lado, que era inviable haber llevado a cabo un aumento con aportaciones no dinerarias representadas por dichos bienes y derechos, y, por otra parte, mantener que eso y no otra cosa es lo que debería haberse hecho

Obsérvese que las normas sobre el aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias tratan de proteger a los acreedores, mientras que la acción de responsabilidad trata de proteger el patrimonio social y, por tanto, a los accionistas. No puede, por tanto, aceptarse alegremente la existencia de un fraude de ley cuando los administradores – y la junta – deciden articular la operación como un aumento dinerario previa adquisición de los inmuebles por parte de la sociedad que aumenta su capital en lugar de recurrir a la vía del aumento de capital no dinerario. Precisamente, la protección de los acreedores está mejor servida por esta segunda vía, de manera que no puede haber tal fraude. Es una cuestión semejante a la que se ha planteado con la posibilidad de articular una operación de adquisición de activos por vía de aportación no dineraria (de rama de actividad) en lugar de hacerlo por vía de escisión.

La Audiencia analiza también si hubo

asistencia financiera

por parte de la sociedad a aquellos que suscribieron el aumento de capital dinerario en la proporción del exceso en el precio pagado por la sociedad en la adquisición de los inmuebles, precio que fue destinado por los vendedores de esos inmuebles a suscribir las acciones de la sociedad. La Audiencia dice que no hubo asistencia y que si hubo sobreprecio, la cuestión debería analizarse en términos de incumplimiento de sus deberes por parte de los administradores (habrían regalado el patrimonio social) y, si analizada en estos términos, no se aprecia negligencia ni despilfarro del patrimonio social, no puede afirmarse que los administradores estuvieran asistiendo financieramente a los vendedores de los inmuebles para que éstos suscribieran el aumento de capital.

Dudas

La Audiencia confirma, pues, íntegramente, la sentencia del juzgado que había desestimado íntegramente la demanda de responsabilidad de los administradores. Uno, que no sabe nada de los hechos que condujeron a que los nuevos accionistas de Colonial decidieran presentar una demanda de responsabilidad por una cuantía de 308 millones de euros contra sus antiguos administradores, se queda perplejo. Colonial tenía que saber que, alegando negligencia, su demanda no prosperaría. Esta demanda ha debido de costar una buena cantidad de dinero a Colonial. ¿Por qué se presentó la demanda? ¿por qué no se alegó que los administradores demandados realizaron las operaciones inmobiliarias que resultaron dañinas, gravemente dañosas, para la sociedad incurriendo en conflicto de interés? Nadie compra inmuebles a un precio disparatadamente alto si no es porque tiene interés en el “bienestar” del que se los vende. Probablemente, porque no pudieron probarlo. Pero, si la sociedad tuvo acceso a toda la información relativa a esas operaciones una vez destituidos los administradores demandados, ¿no debió deducir de la falta de pruebas del conflicto de interés que estábamos ante unas operaciones arriesgadas que salieron mal? ¿No es esto el núcleo de la business judgment rule? Si la respuesta a estas preguntas es afirmativa, queda en el aire la sospecha de que la presentación de la demanda y del recurso de apelación fue ad pompam vel ostentationem como una forma de hacer público el desagrado de los nuevos accionistas con la gestión de los antiguos administradores. O algo peor.

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