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martes, 14 de marzo de 2017

El deber de recato de las personas que profesan una religión

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Es el asunto C‑157/15 (Achbita). Las Conclusiones de la Abogado General están aquí. La sentencia del TJUE está aquí. El otro asunto es el asunto C-188/15. Las Conclusiones de la Abogado General están aquí. La sentencia del TJUE está aquí.

Veamos el primero de ellos (Achbita)

El 12 de febrero de 2003, Samira Achbita, de confesión musulmana, fue contratada como recepcionista por la empresa G4S. Esta empresa privada presta, en particular, servicios de recepción y acogida a clientes tanto del sector público como del sector privado. En el momento de la contratación de la Sra. Achbita, regía en el seno de G4S una norma no escrita que prohibía a los trabajadores llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo.

Pues bien, parece que la señora Achbita se convirtió o devino más piadosa porque “en la época de su contratación ya profesaba la religión musulmana, llevó durante más de tres años un velo exclusivamente fuera de las horas de trabajo”

En abril de 2006, la Sra. Achbita comunicó a su empleador que tenía la intención de llevar un pañuelo islámico durante las horas de trabajo. Como respuesta, la Dirección de G4S le informó de que no se toleraría el uso de tal pañuelo porque ostentar signos políticos, filosóficos o religiosos era contrario a la neutralidad que la empresa se había impuesto seguir en las relaciones con sus clientes.

¡Qué casualidad!, Achbita se pone enferma y la empresa convierte la regla no escrita en una regla escrita de neutralidad indumentaria

El 12 de mayo de 2006, tras un período de baja por enfermedad, la Sra. Achbita comunicó a su empleador que reanudaría su actividad laboral el 15 de mayo y que a partir de entonces llevaría un pañuelo islámico. El 29 de mayo de 2006, el comité de empresa de G4S aprobó una modificación del reglamento interno, que entró en vigor el 13 de junio de 2006, con el siguiente tenor: «Se prohíbe a los trabajadores llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas u observar cualquier rito derivado de éstas en el lugar de trabajo».

La fe mueve montañas y hace que te despidan

El 12 de junio de 2006, en razón de la persistente voluntad de la Sra. Achbita de llevar el pañuelo islámico en su lugar de trabajo, ésta fue despedida.

y recibió la correspondiente indemnización

La Sra. Achbita impugnó el despido ante los órganos jurisdiccionales belgas. El Hof van Cassatie (Tribunal de Casación, Bélgica), que conoce del asunto, alberga dudas en cuanto a la interpretación de la Directiva de la Unión relativa a la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Dirán Uds cómo llega un asunto tan nimio al TJUE. Intervino UNIA

El Tribunal supremo belga pregunta

si la prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna general de una empresa privada constituye una discriminación directa.

en el sentido de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación

La Abogado General Kokkot comienza distinguiendo entre discriminación directa e indirecta

Existe una discriminación religiosa directa a efectos de la Directiva 2000/78 cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de la religión [artículo 2, apartado 2, letra a), en relación con el artículo 1], de modo que la diferencia de trato que subyace se vincula directamente con la religión. En cambio, existe una discriminación religiosa indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas de una determinada religión respecto de otras personas [artículo 2, apartado 2, letra b)].

Un ejemplo claro de la primera sería cualquier regla que estuviera basada en “características físicas invariables o propiedades personales de las personas (como el sexo, la edad o la orientación sexual). Un ejemplo claro de la segunda sería: es obligatorio comer cerdo en el comedor de la empresa.

El Tribunal de Justicia – siguiendo a la AG - contesta que no hay discriminación directa

(el) concepto de «religión» cubre tanto el hecho de tener convicciones religiosas como la libertad de las personas de manifestar públicamente dichas convicciones. El Tribunal de Justicia observa que la norma interna de G4S tiene por objeto el uso de signos visibles de convicciones políticas, filosóficas o religiosas y, por ende, atañe indistintamente a cualquier manifestación de tales convicciones. Por consiguiente, dicha norma trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, ya que les impone en particular, de forma general e indiferenciada, una neutralidad indumentaria.

De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que esta norma interna se haya aplicado a la Sra. Achbita de forma diferente a los demás trabajadores de G4S.

En consecuencia, tal norma interna no establece una diferencia de trato basada directamente en la religión o las convicciones en el sentido de la Directiva.

La Abogado General es más explícita:

la prohibición afecta por igual a todos los símbolos religiosos visibles. Por lo tanto, no existe ninguna discriminación entre religiones. … no se trata de una medida dirigida especialmente a los trabajadores de confesión musulmana, ni siquiera específicamente a las trabajadoras de dicha comunidad religiosa, pues… puede afectar de igual manera a los trabajadores hombres de religión judía que se presenten en el trabajo con una kipá, o a un sij que desee desarrollar su trabajo con un dastar (turbante), o incluso a las trabajadoras y los trabajadores de instituciones religiosas cristianas que lleven colgada una cruz en lugar visible o quieran ir al trabajo con una camiseta con la leyenda «Jesús te ama»…

Este principio de neutralidad afecta a un trabajador religioso exactamente igual que a un ateo convencido que quiera expresar su postura antirreligiosa en su vestimenta, o que a un trabajador políticamente activo que manifieste su predilección por un partido o determinados planteamientos políticos mediante elementos de la indumentaria (por ejemplo, símbolos, insignias o eslóganes impresos en su camisa, camiseta, gorra o sombrero).

Pero que puede haber discriminación indirecta

…no puede descartarse que el juez nacional llegue a la conclusión de que la norma interna establece una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones si se acredita que la obligación aparentemente neutra que contiene dicha norma ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas.

El Tribunal de justicia indica al tribunal belga que, incluso en el caso de que se pueda apreciar que una prohibición afecta negativamente de forma particular a los practicantes de una religión, no hay discriminación ni directa ni indirecta si el objetivo del empresario con la regla es ofrecer una imagen neutra ante sus clientes y, además, necesaria y proporcionada para los trabajadores que trabajan en contacto con los clientes. Más discutible si también se impone a los trabajadores que no trabajan cara al público (aunque, como veremos, se puede justificar fácilmente la necesidad de una medida general de prohibición de ostentación de la religión en el centro de trabajo para proteger la paz laboral y las buenas relaciones entre la plantilla cuando en ella puede haber personas profundamente antirreligiosas y practicantes de religiones que llevan miles de años matándose recíprocamente). A este respecto, corresponderá al juez nacional comprobar

  • si G4S había establecido, con anterioridad al despido de la Sra. Achbita, un régimen general e indiferenciado en la materia.
  • si la prohibición atañe únicamente a los trabajadores de G4S que están en contacto con los clientes.

En tal caso, la prohibición deberá considerarse estrictamente necesaria para alcanzar la meta perseguida. También cabrá comprobar si, teniendo en cuenta las limitaciones propias de la empresa y sin que ello representara una carga adicional para ésta, G4S tenía la posibilidad de ofrecer a la Sra. Achbita un puesto de trabajo que no conllevara un contacto visual con los clientes en lugar de proceder a su despido.

 

La legitimidad de las políticas de neutralidad religiosa

La Abogado General es, de nuevo, más explícita

Puede ser que haya empresas que (quieran)…  hacer de (la)… diversidad… su imagen de marca. Pero, con igual legitimidad, una empresa (como G4S) puede optar por una política de estricta neutralidad religiosa y de convicciones y, con vistas a la realización de esa imagen, exigir a sus trabajadores como requisito profesional la correspondiente presencia neutral en el puesto de trabajo.

… el derecho fundamental a la libre empresa (artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales… comprende… decidir la forma y las condiciones en que se han de organizar y desempeñar las labores correspondientes a la empresa y en qué forma se han de ofrecer sus productos y servicios…. puede prescribir a sus trabajadores, dentro de una política empresarial por él definida, que se comporten y vistan de una determinada manera en su puesto de trabajo… Con mayor motivo… cuando el trabajador… ha de mantener frecuentemente contacto cara a cara con los clientes…

… tal política de neutralidad no excede los límites (de la libertad de empresa)… (y… resulta especialmente oportuna una política de neutralidad… por(que)… las actividades desarrolladas por… G4S… se caracterizan por un contacto permanente cara a cara con terceras personas y que determinan la propia imagen de G4S, pero sobre todo también la imagen pública de sus clientes.

Como ha señalado acertadamente Francia a este respecto, se trata de evitar, en particular, que las convicciones políticas, filosóficas o religiosas manifestadas públicamente por una trabajadora con su vestimenta puedan ser relacionadas, o incluso atribuidas por los terceros a la empresa G4S o a los clientes a quienes G4S presta sus servicios.

Añade la Abogado General que la medida de la empresa era proporcionada (veremos que no debería exigirse tal requisito cuando se trata de una relación entre particulares y no de una relación entre un particular y un poder público)

cuando un símbolo religioso forma parte del uniforme, el empresario está abandonando incluso el sendero de la neutralidad por él mismo elegido.

y que emplear a la Sra Achbita en actividades no cara al público no es una solución porque, precisamente, supondría que la empresa deba renunciar a su política de neutralidad permitiendo a los empleados que no están de acuerdo con la misma, saltársela y obligando a la empresa a tener en cuenta criterios no racionales para asignar a los empleados cometidos de uno u otro tipo. “A la musulmana no la podemos poner cara al público porque puede, cualquier día, aparecernos con un burka”. Dice la Abogado General que

la búsqueda concreta de funciones alternativas para cada trabajadora supone un gran esfuerzo organizativo añadido para el empresario, que no toda empresa puede asumir sin más.

Y hace referencia a las personas con discapacidad. Por ellas si que puede imponerse al empresario este esfuerzo organizativo ¿pero por llevar el velo islámico? La AG añade que si estuviéramos en el ámbito del fuero interno (la religión como sentimiento, creencia que permanece en el ámbito interno de cada persona), cualquier intromisión del empleador debería ser reprimida. Pero no así en el fuero externo. Al respecto, dice la AG con bastante expresividad que las personas religiosas

 

las personas religiosas tienen un deber de recato

Mientras que un trabajador no puede «dejar en el guardarropa» su sexo, su color de piel, su origen étnico, su orientación sexual, su edad ni su discapacidad al acceder a las instalaciones de su empresario, sí se le puede exigir un cierto recato en el trabajo con respecto al ejercicio de su religión, ya sea en relación con sus prácticas religiosas, sus comportamientos motivados por la religión o (como aquí sucede) su forma de vestir…  dependerá de lo visibles y llamativos que sean los elementos … Y para los trabajadores obligados a llevar una ropa de trabajo… pueden aplicárseles exigencias aún más estrictas … los trabajadores que ocupen puestos destacados o a las personas con autoridad se espera un mayor recato que de los trabajadores que desempeñan actividades subordinadas. Y a un trabajador que en su actividad profesional esté expuesto a contactos numerosos y frecuentes con terceros, se le puede exigir un mayor recato que a un trabajador que opera exclusivamente en el ámbito interno y no tiene contacto con los clientes.

¿Por qué está justificado imponer un deber de recato? Tiene que ver con la conversión de las religiones – hace muchos siglos – en “holísticas” o reguladoras de todos los aspectos de la vida de la gente. Una religión ritual como las previas a la religiones moralizantes no se ocupa de toda la vida de los individuos. El cristianismo, el islam o el judaismo regulan toda la vida de sus fieles. Pues bien, en una Sociedad en la que hay ateos, los ateos tienen cierto derecho a que no se les “imponga” la presencia de costumbres o reglas en la vida social y laboral por parte de los creyentes. Hay un derecho a que los religiosos, que adoptan conductas irracionales, que creen sin justificación empírica o racional en toda clase de supercherías o cosas sobrenaturales, no recuerden constantemente a los ateos sus creencias. Se explican así los criterios avanzados por la Abogado General (visibilidad de los símbolos religiosos, contacto frecuente con terceros, posición jerárquica en la organización…). Pero imponer el deber de recato está especialmente justificado cuando la religión ha sido una de las principales causas o excusas para los conflictos sociales desde que aparecieron las religiones moralizantes. No en vano, las dos sentencias y las Conclusiones y las referencias que contienen a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos están llenos de apelaciones a la paz y a la armonía sociales y la AG dedica algunas reflexiones, precisamente, a los efectos de las manifestaciones de sentimientos religiosos sobre los demás y a los derechos de los demás – libertad de empresa singularmente – a no soportar la carga de las creencias irracionales y sobrenaturales de los empleados, incluyendo a otros empleados y a los clientes. Como dice muy bien la AG Kokkot, los símbolos religiosos en la vestimenta no son neutrales y no dejan de tener efectos “externos”, efectos sobre los terceros que conviven con la persona religiosa que hace ostentación de su religión. Imaginen que el jefe es un devoto musulmán que no saluda con un apretón de manos a las mujeres o un judío ortodoxo que lleva esos tirabuzones en el pelo y no se afeita la barba. Sus subordinados ateos como este, se sentirán cohibidos a la hora de hacer cualquier manifestación de sus opiniones sobre religión ya que temerán, con razón, no ser ascendidos o evaluados positivamente por este jefe. La libertad religiosa, ejercida en el fuero externo, induce a los que se relacionan con las personas religiosas, a reprimirse. Hay un cierto derecho a no vivir rodeado de símbolos religiosos. Cuando voy a ver a mi abogado, no quiero saber nada de lo que piensa sobre los transgénicos, la paz en el mundo o la vida después de la muerte. Voy a ver a mi abogado y lo único que quiero saber de él es lo competente que es. Si mi abogado aparece con una gran cruz colgándole del cuello, me está suministrando una información “litigiosa”, una información que yo no le he solicitado y sobre la que, normalmente, mantendremos opiniones divergentes.

No hagan ustedes ostentación de su religión, por favor, que eso facilita que acaben ustedes a tortas y nos pillen en medio

 

En otro resuelto el mismo día, el caso de la Sra. Bougnaoui

Los hechos (en Francia) eran los siguientes: Asma Bougnaoui entró en contacto con una empresa en una feria de estudiantes. El representante de Micropole le dijo que llevar pañuelo islámico sería un problema. Bougnaoui hizo prácticas en Micropole, al final de las cuales, la contrataron. Durante las prácticas, llevaba un pañuelo al cuello. Cuando ya era trabajadora indefinida, empezó a usar el velo. Micropole no le dijo nada hasta que recibió una queja de un cliente. La despidió tras pedirle que dejara de llevar el pañuelo.

La Abogado General, en este caso, se explaya y nos resume la doctrina constitucional de varios Estados y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre estos temas. Como el resumen es muy claro, nos remitimos a él (a partir del párrafo 28 de sus Conclusiones). Luego hace algunas disquisiciones entre la protección de la libertad religiosa en el CEDH y la protección frente a la discriminación – por razones de religión – en la Directiva y el Derecho europeo en general e insinúa que la ponderación juega en el primer caso, mientras que no lo hace en el segundo. Cuando aborda el asunto objeto de sus Conclusiones, la AG lo plantea en los siguientes términos:

conciliar la libertad de una persona de manifestar su religión con la libertad de empresa requerirá un difícil ejercicio de equilibrio entre dos derechos en conflicto.

Creemos que la AG no centra bien la cuestión. Si se trata de aplicar la excepción del art. 4.1 de la Directiva, que dice lo siguiente

No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.

primero habrá que demostrar que la regla ¡establecida por el empresario, no por el Estado miembro! es discriminatoria, antes de examinar si concurre la excepción. Y la AG considera que

Una regla establecida en la normativa de régimen interno de una empresa por la que se prohíbe a los trabajadores de la empresa llevar signos o vestimenta religiosos cuando están en contacto con los clientes de dicha empresa implica una discriminación directa por motivos de religión o convicciones,

Obsérvese la contradicción con el caso Achbita. ¿Bastaría con que la empresa dijera que están prohibidos los signos o vestimentas religiosos pero también los que reflejen convicciones políticas o filosóficas en el lugar de trabajo para que la regla empresarial dejara de ser discriminatoria? A nuestro juicio la AG Sharpston cae en la trampa de considerar la libertad religiosa como una “superlibertad” y no como una expresión de la libertad ideológica, de conciencia y de creencias. ¿El hecho de que la normativa interna de la empresa no se refiriera a signos o vestimentas que reflejen convicciones políticas o filosóficas daña al empresario? No debería si, como es normalmente, el caso, los que tienen convicciones políticas o filosóficas fuertes se recatan y no las reflejan en su vestimenta y, en el caso de las religiosas, la mitad de la población musulmana (mujeres) o sij (turbante masculino) o judía (kipa) siente el deber de llevar una vestimenta religiosa. En definitiva, la AG debería preguntarse si la empresa habría despedido igual al que se hubiera empeñado en llevar una camiseta con propaganda electoral de un determinado partido impresa en ella. Porque las reglas de conducta empresariales no están siempre – como demuestra el otro caso – “escritas” y no lo están porque es ineficiente regular una cuestión que sólo se plantea muy de cuando en cuando. De nuevo, tratar a las empresas – que son particulares – como si fueran poderes públicos no está justificado aunque se extienda la prohibición de discriminación a los particulares.

No sorprende, pues, que el Tribunal de Justicia – es una Gran Sala – se limite a decir algo bastante obvio

El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional esencial y determinante en el sentido de esta disposición.

Decimos obvio porque si esa es la causa del despido, el despido es improcedente y discriminatorio. Lo importante es si Micropole tenía derecho a exigir a su empleada que no se pusiera el pañuelo en ningún momento en sus horas de trabajo y si tenía derecho a tal cosa (que es lo que se deduce de la otra sentencia), debería tenerlo a exigirle que no lo llevara cuando trabajara con clientes. Naturalmente, si Micropole no tenía política alguna al respecto, que la despidan porque un cliente se ha quejado de eso parece discriminatorio. Pero si la política de Micropole era la de neutralidad o si la aplicaba sólo en la medida en que sus empleados se presentaran ante sus clientes (el que puede lo más, puede lo menos), el despido está justificado y no es, en absoluto discriminatorio porque la causa del despido es que llevaba el pañuelo islámico en sus contactos con clientes, no que el cliente se hubiera quejado. Que esa era la política de la empresa se deduce de la advertencia que se hizo a la Sra Bougnaoui cuando hizo las prácticas en la empresa.

El Tribunal de Justicia dice que la información facilitada por el tribunal francés, no le permiten pronunciarse acerca de si existió discriminación directa o indirecta. Que se atiene a lo que ha dicho en la otra sentencia del día y que esa que hemos reproducido es su interpretación del art. 4.2 de la Directiva de igualdad.

 

Cualquier regla de conducta se convierte en una regla religiosa si la religión correspondiente ordena toda la vida de sus fieles

Observen que, a partir de ahora, todas las empresas que contraten mujeres musulmanas para atender al público, deberán poner en marcha una política interna en la que introduzcan la regla de la neutralidad indumentaria si no quieren tener incidentes como este. La cuestión es si debemos organizar nuestras empresas para garantizar que cualquier conducta irracional promovida por una religión pueda ser llevada a la práctica por los creyentes en esa religión. Téngase en cuenta que, históricamente, las religiones establecían reglas de conducta que afectaban a toda la vida de los miembros de la secta o iglesia. Desde cómo educar a los hijos hasta cómo enterrar a los muertos, desde cómo vestir a cómo comer o no comer (ayuno), lavarse o cómo tratar al cónyuge, desde cómo celebrar contratos de préstamo a cómo sancionar a los que infringen las reglas, desde cómo enseñar Historia a como trabajar

¿Qué ocurriría si alguien inventa una religión en la que ir vestido es un pecado y  la señora Achbita decide que su religión le obliga a estar desnuda durante las horas de trabajo? ¿o a llevar burka? ¿o a no lavarse? ¿o saludar a varones? ¿o si un varón musulmán se niega a saludar a las mujeres dándoles la mano? ¿diríamos que si se tratara del Sr. Achbita que comunica a su empresa que no saludará a las clientes – mujeres dándoles la mano (lo que no tiene inconveniente en hacer si el cliente es un varón), en tal caso, el despido estaría justificado? Calificar de religiosa una creencia o el fundamento de una conducta no puede generar una protección de derecho fundamental ni imponer obligaciones a terceros. Si queremos hacer tal cosa, debemos, en primer lugar, distinguir entre las reglas de comportamiento que las personas basan en su religión, aquellas que sean puramente religiosas de aquellas que sean culturales pero cuyo cumplimiento se ha reforzado con un mandato religioso.

Es por esta razón que la libertad religiosa se ha convertido en una “superlibertad” y es extremadamente peligroso que lo sea porque protege la realización de conductas irracionales y obliga a los demás ciudadanos (en el caso de normas como la que prohíbe a un particular discriminar a otro particular por sus creencias religiosas) a organizar sus actividades para permitir que tales conductas irracionales tengan lugar al incluir en la libertad religiosa no solo el fuero interno sino también el fuero externo, es decir, no solo la libertad de creer lo que uno quiera sino la libertad de manifestar en las relaciones sociales esas creencias por muy irracionales que sean.

Y sólo se libra de esta obligación el particular, en este caso, el empresario si, como dice el TJUE, el particular demuestra “una finalidad legítima y si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios”, es decir, se le impone una carga semejante a la que se impone a los poderes públicos. Se equiparan los particulares – que es, a su vez, titular de derechos fundamentales – a un poder público. Se trata de una ponderación, a nuestro juicio, desequilibrada. Un particular no puede ser obligado a organizar su actividad de tal forma que garantice los derechos de otro particular porque tiene derecho – fundamental – a organizar sus actividades como le venga en gana. Estos casos no pueden tratarse igual que las prohibiciones que imponen los Estados a sus funcionarios en relación con los símbolos religiosos. Porque el Estado no es titular de derechos fundamentales y los demás particulares, sí.

Francia alegó, en el primer caso, que forma parte de su ordenamiento constitucional el principio de “laicidad”. Es una buena idea incluir en la Constitución tal principio para evitar cargar a los ciudadanos con obligaciones desproporcionadas – como a los empresarios en el caso de las Directivas y leyes antidiscriminación – para proteger el derecho de cada cual a sostener en privado y en público las creencias y comportamientos más irracionales. Sobre todo cuando, como en el caso del pañuelo islámico, tenemos argumentos de lo más serios para considerar que esa indumentaria exigida por la religión es expresión, a su vez, de la discriminación que esa religión practica con las mujeres a las que somete a los varones, reconoce menos derechos que a los varones y expulsa de la vida social (la AG Sharpston rechaza explícitamente este argumento). El Derecho no puede garantizar el cumplimiento de estas reglas sociales o religiosas sin comprometer la vigencia social del principio de igualdad de sexos. Deberíamos realizar una revisión de la regla religiosa a la luz de los principios constitucionales antes de asegurar su enforcement a través de las normas antidiscriminación y antes de imponer a otros particulares obligaciones de organización de su actividad.

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