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domingo, 26 de marzo de 2017

Las cláusulas de no competencia postcontractuales

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Foto: Aranguren

Las cláusulas de no competencia, cuando se incluyen en contratos de trabajo o en contratos de distribución (agencia y distribución) resultan más problemáticas que cuando se incluyen en contratos de compraventa de empresas. En estos últimos, el Derecho de la Competencia (cuando la transacción es suficientemente grande como para influir en la estructura del mercado) se ocupa de limitar su alcance, extensión y duración de manera que se generen barreras a la entrada al mercado donde la empresa adquirente tiene una posición fuerte o, en el peor de los casos, dominante. Dado que las compraventas de empresa que generan una posición de dominio no se autorizan en el marco del control de concentraciones, el Derecho de la Competencia no tendría que ocuparse de las cláusulas de no competencia en absoluto. Que sigan siendo objeto de resoluciones de las autoridades de competencia es, pues, un rasgo mas de la falta de coherencia teórica del Derecho de la Competencia.

Pero en el ámbito de los contratos de trabajo o de agencia/distribución, la cuestión es más problemática porque el derecho al trabajo – al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva – se ve afectado por estas cláusulas y, dado el modo en el que se produce la contratación, es probable que los trabajadores o agentes que aceptan una cláusula de no competencia postcontractual no sean plenamente conscientes del significado y efectos de aceptar semejante cláusula y que los empleadores o principales las incluyan en el contrato por razones estratégicas (oportunistas) para mejorar su posición negociadora frente al trabajador a la terminación del contrato.

El lado “bueno” de las cláusulas de no competencia es que permiten proteger los secretos empresariales o industriales a bajo coste cuando medidas alternativas de protección (patentes) no están disponibles (porque el secreto no es patentable) o serían muy costosas. Incluir una cláusula de no competencia permite al empleador confiar al trabajador información competitivamente valiosa y que el trabajador contribuya al desarrollo de ideas de negocio o productos basados en esa información. Hay otras explicaciones (inversión en formación y selección de aquellos trabajadores menos proclives a dejar la empresa) pero la descrita es la fundamental y, en alguna medida, es probable que, como decíamos, muchos trabajadores no sean conscientes del significado de la cláusula cuando firman sus contratos de trabajo (en muchos casos, la cláusula de no competencia postcontractual se firma una vez en vigor el contrato de trabajo, de manera que la capacidad de “resistencia” del trabajador a firmarla es menor).

En este informe se analiza la frecuencia con la que estas cláusulas se incluyen en los contratos de trabajo en los EE.UU. y los resultados indican que una regulación como la española – para el contrato de trabajo – y la desarrollada por la jurisprudencia, para los contratos de agencia es, en general, eficiente. Unos 30 millones de trabajadores norteamericanos tienen una cláusula de no competencia en sus contratos.

De los estudios empíricos presentados en el informe, no se deduce que las cláusulas de no competencia postcontractual se usen, primariamente, para proteger secretos empresariales o industriales. Y es que parece que su extensión en los contratos con personal poco cualificado no es mucho menor que en contratos de personas muy cualificadas, que serían los trabajadores que podrían tener acceso y explotar esos secretos. Es, en todo caso, mayor para estas últimas por lo que las cláusulas de no competencia parecen cumplir esta función social.También está asociada su inclusión con el hecho de que la empresa proporcione más formación a los empleados, es decir, que parece también que los empresarios están dispuestos a invertir más en la formación de los empleados si éstos – a través de la cláusula de no competencia –asumen un compromiso de permanencia en la empresa o, al menos, de no explotar esa formación en beneficio de un competidor. En fin, no parece que la cláusula sirva para “autoseleccionar” a trabajadores menos proclives a abandonar la empresa.

Lo que es más interesante es cómo podemos saber que, en muchos casos, los trabajadores no saben qué están firmando. Cuenta el informe que hay muchas cláusulas de no competencia incluso en Estados – como California – donde las cláusulas son nulas de pleno Derecho y no puede, por tanto, exigirse su cumplimiento ¿por qué las incluyen los empleadores en los contratos si saben que no son exigibles? Como una forma de reforzar su poder de negociación con el trabajador que puede ignorar que la cláusula es nula. En la misma dirección apuntan los datos que indican que se hace firmar la cláusula tras la celebración del contrato de trabajo (cuando el trabajador ya se ha “decidido” por la oferta de la empresa y ha rechazado otras ofertas de trabajo). Contribuye a reforzar esta idea del carácter “abusivo” de la cláusula el hecho de que se aplique, a menudo, aunque el trabajador no pida la baja voluntaria sino que sea despedido por el empleador (recuérdese que en los EE.UU. el despido es “at will”, esto es, no requiere ni causa ni indemnización).

Es curioso que, al respecto, los tribunales estatales en los EEUU aplican variadas doctrinas que conducen a modificar – no anular – el contrato – o la cláusula de no competencia – bajo nombres como “blue pencil”, “red pencil” o “reformation”, doctrinas que parecen poco sofisticadas y excesivamente formales.

 

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Parece que el carácter vinculante de estas cláusulas de no competencia tiene efectos sobre la movilidad de los trabajadores tanto geográfica como por sectores (el trabajador no puede trabajar en una empresa competidora pero sí puede hacerlo en otro sector industrial o comercial) y, más sorprendentemente, “una mayor exigibilidad del cumplimiento de estas cláusulas está asociada con un crecimiento más débil de los salarios y con salarios iniciales más bajos” (justo lo contrario de lo que cabría esperar si el empleador “paga” a cambio de que el trabajador asuma que no podrá competir con él). La explicación es, quizá, que si estas cláusulas hacen más difícil cambiar de trabajo y los cambios se asocian, normalmente “con incrementos sustanciales del salario, la dificultad mayor de cambiar de trabajo debería reducir el nivel de crecimiento de los salarios a lo largo del tiempo”.

Geográficamente, cuando las industrias se concentran en una zona determinada (como las tecnológicas en Silicon Valley), el “coste” de las cláusulas de no-competencia puede ser mayor ya que, si se consideran vinculantes, los trabajadores perderían más oportunidades de mejorar sus salarios ya que el volumen de éstas, en una zona en la que hay muchas empresas en el mismo sector han de ser mayores. Y el hecho de que las autoridades de competencia hayan abierto investigaciones a empresas tecnológicas por coludir para no “robarse” empleados recíprocamente indica el valor de estas oportunidades de cambiar. La movilidad de los trabajadores en estas zonas geográficas genera valor añadido (spillovers), aumento del empleo y de la creación de empresas.

El informe concluye con algunas propuestas

1. Incrementar la transparencia de estas cláusulas cuando se incluyen en contratos de trabajo (asegurando que se presentan con la oferta de trabajo y que no se incluyen durante la vigencia de éste)

2. Asegurar que los empleadores utilizan cláusulas que sean vinculantes y exigibles judicialmente (recuérdese por qué se prohíbe la reducción conservadora de la validez en el caso de las cláusulas abusivas).

3. Exigir que el empleador ofrezca una retribución específica a cambio de que el trabajador acepte la cláusula de no competencia.

Véanse ahora el art. 20-21 LCAel art. 21 del Estatuto de los trabajadores. Lo más saliente es que no parece que pueda exigirse el cumplimiento in natura de la no competencia, de manera que, en nuestro Derecho, las cláusulas tienen “poco mordiente” ya que, lo peor que puede pasarle al trabajador es que tenga que devolver lo que le dieron como compensación y, en su caso, pagar una cláusula penal que no será considerada válida si es desproporcionadamente elevada.

Office of Economic Policy. U.S. Department of the Treasury Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications
March 2016

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