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miércoles, 15 de marzo de 2017

Roncero sobre la business judgment rule

tejidos época soviética 2

tejidos época soviética

Antonio Roncero ha publicado un excelente trabajo sobre el art. 226 LSC. En cuanto al fondo, estoy de acuerdo con Roncero en prácticamente todas las cuestiones que aborda pero, dado que he escrito abundantemente sobre el tema, paso a comentar algunos de los pasos de su trabajo en los que puede existir alguna discrepancia, lo que, quizá, cree la equivocada impresión de que esta entrada es indebidamente crítica. He seguido el orden de exposición del propio Roncero, lo que es una señal de vagancia por mi parte que hará, para el lector interesado, menos agradable la lectura de este post.

1. Roncero no presenta fielmente el argumento – formulado por muchos autores – que justifica la existencia de la regla de la discrecionalidad de juicio empresarial en el hecho de que los jueces carecen de los conocimientos necesarios para enjuiciar las decisiones de carácter empresarial.

“este argumento resulta cuestionable pues tampoco a los jueces se les exige poseer conocimientos técnicos en medicina o en arquitectura, por ejemplo, y ello no impide que puedan valorar, con el auxilio de expertos, si el comportamiento de un médico o de un arquitecto ha sido acorde al nivel de diligencia que se exige en el desempeño de su profesión”.

Inmediatamente, añade, como si fuera otro argumento que

“el problema derivaría de la supuesta inexistencia de una lex artis de la actividad empresarial conforme a la cual quepa valorar la conducta de los administradores en la adopción de decisiones empresariales”

y, se le olvida añadir, lex artis que sí que existe en la labor de un médico o de un arquitecto.

Por tanto, el argumento es válido: los jueces carecen de los conocimientos necesarios para enjuiciar las decisiones de carácter empresarial y no hay disponible una lex artis a la que puedan recurrir (con ayuda de expertos en dicha lex artis) para enjuiciar dichas decisiones en términos de diligencia / negligencia.

2. La crítica a la validez del “sesgo retrospectivo” como fundamento de la business judgment rule (en adelante, BJR) Simplemente, no entendemos el razonamiento de Roncero. Transcribo

“Ahora bien, para evitar o reducir el sesgo retrospectivo es necesario no sólo que se apliquen reglas o criterios que permitan valorar el comportamiento o actuación de los administradores sin tomar en consideración el resultado favorable o desfavorable de sus decisiones, sino también que el enjuiciamiento del cumplimiento del estándar de conducta exigido se aisle del enjuiciamiento de la razonabilidad o racionalidad de la decisión… el problema, aunque se mitigue, se sigue planteando si el juez debe decidir conjuntamente sobre el cumplimiento del estándar de conducta exigido a los administradores y la razonabilidad o racionalidad de la decisión adoptada por éstos una vez que ya se conoce el resultado de la decisión, en este sentido, en Derecho español se ha señalado que la inexistencia de vista preliminar en el proceso declarativo determina que el tribunal deba tomar la decisión sobre la existencia de responsabilidad a la vista de todas las pruebas practicadas incluyendo también las relativas al fondo del asunto… lo que sin duda puede restar eficacia a la medida como instrumento para eliminar el sesgo retrospectivo”

Precisamente, la BJR evita que el juez tenga que hacer un juicio de razonabilidad de la decisión de los administradores y le ordena que se concentre en el procedimiento a través del cual se tomó la decisión y en la existencia o ausencia de conflictos de interés. De este modo, el hecho de que el juez intervenga inevitablemente cuando ya se ha revelado si la decisión fue beneficiosa o perjudicial para el patrimonio social deviene irrelevante. Es más, el juez sólo intervendrá si la decisión fue perjudicial, porque, si fue beneficiosa, no habrá pleito. Si la decisión fue disparatada (y, por tanto, no cubierta por la BJR), será difícil argumentar que se adoptó tras un procedimiento adecuado y con la información pertinente.

3. La aversión al riesgo de los administradores. Roncero acepta el argumento (la BJR contribuye a reducir la aversión de los administradores a adoptar decisiones arriesgadas – por si les hacen responsables de los daños – ) pero añade

“habrá de tomarse en consideración el grado o nivel de riesgo que los accionistas querrían que asumiesen los administradores de las sociedades en las que participan”

¿Cómo podemos saber qué nivel de riesgo “querrían” los accionistas que asumiesen los administradores? Si no nos lo dicen… A veces, lo dicen, como cuando dan instrucciones a los administradores (art. 161 LSC) o cuando deniegan su autorización para una operación (art. 160 f). Pero, por lo general, el legislador tiene que presumir que los accionistas – diversificados o potencialmente diversificados – son menos aversos al riesgo que los administradores – que tienen todos sus huevos en la misma cesta – y esta presunción es suficiente para justificar la bondad, a estos efectos, de la BJR como derecho “supletorio” eficiente (el que se habrían dado las partes de un contrato si hubieran previsto la cuestión).

4. Roncero dedica varias páginas a explicar que la BJR estaba ya incorporada al Derecho español de manera que se pregunta por “las razones que han fundamentado la incorporación de la regla al Derecho español” en lugar de dejar el asunto en manos de la jurisprudencia. Y luego, dedica otras pocas, a explicar si se daban en nuestro Derecho las razones que han llevado a otros legisladores a incluirla en sus leyes de sociedades. Pero decepciona cuando concluye que la cuestión es irrelevante, que lo que debemos hacer es “analizar la concreta configuración de la misma y su inserción en el sistema de deberes… de los administradores”. Esta forma de presentar los problemas es irritante. Si la cuestión es relevante, explíquese la opinión del autor. Si es irrelevante, prescíndase de la literatura que se ha ocupado de ella. Y es irritante porque coarta la discusión. ¿tienen razón los que dicen que no hacía falta el art. 226 LSC y que hubiera sido mejor dejar la cuestión en manos de los jueces? ¿Se ha reforzado la responsabilidad de los administradores en la reforma de 2014? Más adelante, Roncero dice lo siguiente

“En suma… la tipificación de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial, innecesaria en sentido estricto, en tanto ya era reconocida… plantea un nuevo conjunto de dudas y problemas de interpretación para la delimitación de su ámbito de aplicación, derivado fundamentalmente de la opción por el concepto de decisiones estratégicas y de negocio frente al de decisiones empresariales, que puede generar más incertidumbre e inseguridad en su aplicación de la que podría existir de no haberse optado por incorporar la regla expresamente al Derecho positivo”

Este es uno de los párrafos en los que estamos más en desacuerdo con Roncero por lo que tiene de formalista. La promulgación del art. 226 LSC no ha generado ningún problema hasta la fecha, simplemente, porque los casos en los que se ha aplicado, no han ofrecido dudas al respecto. Y, antes de su promulgación, los mismos problemas de interpretación del término “empresarial” se habrían producido con los casos dudosos. Y, de no incorporarse a la ley, los profesores españoles, los jueces españoles y los abogados españoles no dispondrían, entre otras cosas, de mi trabajo y del trabajo de Roncero. Yo, desde luego, no me habría estudiado el tema de no ser por la promulgación de la norma. Y los operadores jurídicos tendrían los mismos problemas que resolver sólo que con menos herramientas para resolverlos (apenas un par de sentencias). Los jueces podrían contestar a Roncero que ellos están mejor con una delimitación legal de la BJR que sin ellas, aunque la delimitación legal genere, a su vez, dudas cuando tiene que aplicarse. Si Roncero tuviera razón, y llevando el argumento al absurdo, apenas necesitaríamos reglas legales en Derecho Privado. La crítica sería más atendible si la BJR no fuera una doctrina legal consolidada en todo el mundo o fuera dudosa desde el punto de política jurídica. Pero hay un sector de la doctrina mercantilista española (no me refiero a Roncero, quede claro) que tiene el “gatillo fácil” cuando de criticar al legislador se trata y un gatillo durísimo cuando hay que criticar a los colegas.

5. Roncero plantea correctamente que la BJR puede entenderse en dos sentidos distintos: como una norma que excluye la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia (como sucede en algunos Derechos de Sociedades de EE.UU) o como una regla que facilita (o, ya veremos, asegura) a los administradores la prueba de que han cumplido con su deber de gestionar diligentemente la sociedad: si la decisión fue adoptada en los términos del art. 226 LSC, no podrá exigirse a los administradores que indemnicen los daños causados a la sociedad por la decisión porque habrían cumplido con su deber de diligencia.

Esta segunda es la concepción dominante en Alemania y, creemos, en España y se corresponde con la idea de Eisenberg (recogida en el Código de comercio para los socios-administradores de una sociedad colectiva) de disociar el estándar de diligencia del estándar de revisión. Roncero se suma a esta segunda interpretación del art. 226 LSC aunque, como veremos, su posición respecto a si la norma facilita a los administradores la prueba del cumplimiento del deber de diligencia o asegura dicho cumplimiento (puerto seguro) no es tan clara.

En los términos más breves: si la sociedad (i) sufre un daño y este daño (ii) está conectado causalmente con (iii) la conducta de los administradores, para que los administradores deban responder – indemnizar – el daño debe concurrir, adicionalmente un (iv) criterio de imputación subjetiva, es decir, que, además, los administradores hayan causado el daño incumpliendo sus deberes como administradores (o hayan infringido la ley o los estatutos) y, entre éstos, singularmente, su deber de diligencia. Y, lo que hace el art. 226 LSC es señalar que si se dan los requisitos del art. 226 LSC, el daño, aún causado por los administradores, no les será imputable a título de incumplimiento de su deber de diligencia. Por tanto, el que pretenda hacer responder a los administradores deberá encontrar otro criterio de imputación subjetiva del daño a los administradores distinto de la infracción de su deber de diligencia.

Tras una larga discusión, Roncero concluye que, si se acepta nuestra opinión (la BJR en Derecho español no hace mas que establecer un “puerto seguro” para que los administradores puedan demostrar que no actuaron negligentemente)

“debería haberse establecido un régimen específico de distribución de la carga de la prueba de los presupuestos de aplicación de la BJR que la hiciese recaer expresamente sobre los administradores sociales a partir de la aportación por el demandante de indicios de una conducta negligente”

(luego veremos que tampoco hace falta)

Así pues, parece que estamos todos de acuerdo en que el art. 226 se limita a facilitar la prueba a los administradores de que han cumplido su deber de diligencia. Y, naturalmente, nadie ha defendido que, verificado que no se cumplen los presupuestos de la BJR, se siga automáticamente la responsabilidad de los administradores. Simplemente se aplicarán las reglas generales.

De manera que la discrepancia se limita ahora a si el art. 226 LSC sólo “facilita” o además, “asegura” a los administradores la prueba de su diligencia. Es decir, si el “se entenderá cumplido” admite prueba en contrario por parte del demandante de la responsabilidad. Roncero parece (sólo parece) decantarse por la consideración del art. 226 LSC como una regla que sólo facilita a los administradores la prueba de que actuaron diligentemente:

“Resulta más equilibrado y mejor fundamentado… entender que el cumplimiento de los presupuestos de la BJR (no)… debería excluir por completo la posibilidad de exigir responsabilidad a los administradores (por infracción del deber de diligencia) aunque reduzca ésta a casos excepcionales en los que, a pesar del cumplimiento de dichos presupuestos la decisión aparezca desprovista de toda racionalidad”.

Decimos que sólo parece decantarse por esa interpretación porque el inciso final del texto que hemos transcrito elimina la apariencia. En efecto, también los que creen que la BJR es un puerto seguro y asegura a los administradores la prueba de su diligencia consideran que, no obstante, no cubre las actuaciones disparatadas de los administradores. La única diferencia se encuentra en que, según esta opinión, la BJR no cubre estas actuaciones “desprovistas de toda racionalidad” porque actuaciones desprovistas de cualquier racionalidad no pueden considerarse como producto de un juicio discrecional. Por tanto, la diferencia en la interpretación del art. 226 LSC se desvanece. Roncero, sin embargo, añade que el tenor literal del art. 226 LSC “el estándar de diligencia… se entenderá cumplido” le obliga a admitir que

“acreditado el cumplimiento de los presupuestos de aplicación de la regla, no cabrá exigir responsabilidad a los administradores sociales”

o sea, que el art. 226 LSC es un puerto seguro pero no cubre los disparates.

En efecto, 

“entendemos que el juicio sobre la racionalidad de la decisión de los administradores no es adicional respecto a la aplicación de la regla (en el sentido de que deberá realizarse dicho juicio al margen de que se cumplan los presupuestos de la regla), sino que está implícito en el propio examen de la concurrencia de los presupuestos de aplicación de la regla: no puede considerarse que concurren dichos presupuestos si la decisión es irracional, por ejemplo, porque conlleva la asunción de un riesgo innecesario o excesivo en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar la decisión. Si la decisión es irracional, no puede entenderse que haya sido adoptada conforme a un procedimiento de decisión adecuado, ni tampoco de buena fe…

Al final dice que “con esta interpretación, prima facie, el derecho español se alinearía con la formulación de la BJR en los Principios ALI… y en Derecho alemán… (lo)… que lleva consigo que la acreditación del cumplimiento de los presupuestos de aplicación corresponde al administrador… demandado”, distribución de la carga de la prueba que Roncero considera razonable.

6. Cuando el art. 226 LSC se refiere a las “decisiones estratégicas y de negocio” dice exactamente lo mismo que el Derecho alemán o el Derecho norteamericano. Roncero discute esta afirmación porque traduce “unternehmerische” o “business” como “empresarial”. Pero la traducción del legislador “negocio” es mejor castellano. Negocio y business significan (incluso etimológicamente) lo mismo. Lo que ha hecho el legislador, con buen criterio es ejemplificar “negocio” añadiendo la expresión “estratégicas” que tiene una connotación saludable de ámbito de discrecionalidad. Los administradores han de diseñar y poner en práctica la “estrategia” que conduzca, de forma más prometedora, a la maximización del valor de la compañía, esto es, a la consecución del fin común. Por tanto, el legislador español no merece crítica alguna en este sentido ni tampoco en que la expresión legal cree dificultades de interpretación sobre el ámbito de aplicación de la regla que no existirían si se hubiera utilizado el adjetivo “empresarial”, lo que no significa negar que estas dificultades existan, sobre todo, cuando las decisiones estratégicas o de negocio han de ser ejecutadas a través de decisiones corporativas que son competencia exclusiva de la Junta de socios (modificaciones estructurales).

7. La relación entre “estratégica” y “de negocio”. Dice Roncero que

“el tenor literal del precepto parece referirse a decisiones que puedan ser calificadas simultáneamente de estratégicas y de negocio y no, en cambio, a dos tipos diferenciados de decisiones”

A nuestro juicio, la conjunción “y” que une a “estratégicas” y a “de negocio” no debe entenderse aditivamente como predicados de la “decisión”, sino ejemplificativas del tipo de decisión cubierto por la norma. La BJR cubre las decisiones discrecionales de los administradores, esto es, las decisiones no programadas por la ley respecto de las que los administradores han de ejercer su juicio y que vayan referidas a la estrategia de la empresa y, en general, a cualquier decisión de negocio. Porque “estratégicas” es demasiado estrecho en el sentido de que hay muchas decisiones de negocio que no son estratégicas pero no hay decisiones estratégicas que no sean de negocio. Lo que ha querido el legislador, al poner los dos predicados juntos es indicar al intérprete que la BJR se aplica a cualquier decisión de negocio y no sólo a aquellas de tal importancia que puedan afectar al desarrollo de largo plazo de la empresa. Al mismo tiempo, dado que el Consejo de Administración no puede delegar las decisiones estratégicas en el consejero-delegado, la expresión legal nos proporciona una pista importante para concluir que también los consejeros no ejecutivos están protegidos por la BJR.

8. El apartado 2 del art. 226 LSC limita el ámbito de aplicación de la BJR en nuestro Derecho más allá de otros porque el legislador ha considerado que cuando un administrador tiene que decidir, por ejemplo, sobre la retribución del consejero delegado, o sobre si dispensar a uno de sus colegas de la prohibición de competencia, no hay por qué darle un “puerto seguro” ya que no se exige, al administrador que realice un “juicio empresarial”, sino un juicio moral y la BJR no debe cubrir los juicios morales.

En fin, y como nos tiene acostumbrados, un buen trabajo del profesor Roncero que contribuye a que los que no saben del tema y los que sabemos algo del tema afilemos nuestras ideas y comprobemos su resistencia a las refutaciones de personas inteligentes que, como el profesor Roncero, actúan de buena fe, sin interés personal en el asunto, tras proveerse de la información necesaria y siguiendo el procedimiento debido en la academia.

Antonio Roncero Sánchez, Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia, en AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016, pp 383-423

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11 comentarios:

Ignorante dijo...

¿Debe rechazarse la existencia de una lex artis cuando existe un amplio margen de discrecionalidad? Si la respuesta es, como debe ser, negativa, no se ve la diferencia entre la responsabilidad del médico y la del empresario. Si existe (nada más y nada menos) el parámetro de un “buen padre de familia”, cuestión difícil donde las haya, ¿cómo no se va a poder juzgar si un empresario actuó o no con la diligencia? De hecho el profesor Alfaro lo acepta cuando admite que los actos de gestión disparatados no se corresponden con la diligencia de un ordenado empresario.
A veces Alfaro incurre en formalismo del malo. Se pregunta si la nueva norma ha generado hasta la fecha algún problema. Pero la cuestión que deberfía preguntarse es si existía un problema en la aplicación por los tribunales de las reglas de responsabilidad por falta de diligencia. Como la respuesta debe ser negativa, lo que se deben aclarar son las razones por las que al legislador le pareció necesario introducir la norma. Y no es buen argumento decir que gracias a la norma disponemos de trabajos sobre la materia, que antes no existían. Los había: malos, buenos y mejores. Otra cosa es que pensemos que lo bueno de las leyes es que obliga a los autores a pensar y escribir.
Lo que no aclara Alfaro es lo más importante ¿qué ha aportado la regla legal? Muchos piensan que sí que añade algo importante: crear un espacio de impunidad, que antes no existía, o, como dice Alfaro, “asegurar” a los administradores la prueba fácil de haber actuado con diligencia (por cierto, cuando los administradores diligentes no lo necesitaban).
Alfaro previene contra los autores que actúan con gatillo fácil para criticar al legislador y duro para criticar a los colegas (académicos). Pero olvida a veces que el gatillo del legislador es en este caso para protegerse de la inconsciencia de los jueces, que al parecer son peligrosísimos si juzgan la gestión de los administradores. La prevención debería ser contra la imprudencia de colegas (académicos) que disparan con la letra del BOE, por desgracia más peligrosa que las balas de jueces y tribunales cuando resuelven casos concretos.
Lo fundamental de la discusión está en este apartado de Alfaro: “La discrepancia se limita … a si el art. 226 LSC sólo “facilita” o además, “asegura” a los administradores la prueba de su diligencia. Es decir, si el “se entenderá cumplido” admite prueba en contrario por parte del demandante de la responsabilidad. Roncero parece (sólo parece) decantarse por la consideración del art. 226 LSC como una regla que sólo facilita a los administradores la prueba de que actuaron diligentemente … (T)ambién los que creen que la BJR es un puerto seguro y asegura a los administradores la prueba de su diligencia consideran que, no obstante, no cubre las actuaciones disparatadas de los administradores. La única diferencia se encuentra en que, según esta opinión, la BJR no cubre estas actuaciones “desprovistas de toda racionalidad” porque actuaciones desprovistas de cualquier racionalidad no pueden considerarse como producto de un juicio discrecional.
El problema es determinar si con la prueba de que basta la prueba del daño y la decisión disparatada y carente de cualquier racionalidad, o la prueba debe consistir también en desmontar todos o al menos alguno de los presupuestos que los administradores invocan respecto de decisiones que se demuestran disparatadas. Considerar que es suficiente la prueba del disparate parece más razonable y ajustada a las reglas generales sobre distribución de la carga. Es ahí donde parece, solo parece, que Alfaro discrepa más de Roncero.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Ignorante,
como le digo a veces a mis alumnos, si la primera frase es errónea o está mal redactada, "no sigo leyendo". La pregunta que te haces contradice lo que yo cuento en la entrad: NO hay una lex artis de la llevanza de un negocio.

Anónimo dijo...

(1/2) Algunas cuestiones que a menudo no se tienen claras de la BJR y que me gustaría aportar al debate.
- El origen de la BJR en USA no es una reacción a que los jueces no tengan la pericia suficiente para revisar decisiones empresariales, sino a que de hacerlo supondría constreñir el poder de discrecionalidad de los administradores en la dirección de la sociedad establecido en la norma. En Aronson v. Lewis, el Tribunal Supremo de Delaware estableció que ¨The business judgment rule is an acknowledgment of the managerial prerogatives of Delaware directors under Section 141(a)...¨
- La doctrina ha sostenido que el fin de la norma es fomentar que los administradores sean aversos al riesgo, porque eso redunda en un mayor potencial de rentabilidad de la economía en su conjunto.
- Esta aproximación ha sido criticada por A.Gurrea (https://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=2720814), ya que entiende que en nuestro Derecho puede no ser eficiente ni deseable para los socios, ya que la aversión al riesgo de los administradores está bien cuando los propietarios tienen su patrimonio diversificado, pero no cuando los socios tienen todo su patrimonio empresarial en la misma cesta (como en España). Dice Aurelio que debería haberse dejado como una opción en los EESS.

Anónimo dijo...

(2/2)
- Aunque el análisis de Aurelio tiene sentido, no creo que la crítica a la BJR sea válida, por varias razones:

o En primer lugar, porque el gobierno corporativo se tiene que ocupar no solo de minimizar costes de agencia, sino fomentar (o al menos no hacer lo contrario) que la gente capacitada se dedique a la administración del patrimonio ajeno. Esto interesa a todo tipo de empresas.
o Después, porque precisamente por la estructura de propiedad concentrada que hay en España, en la mayoría de las empresas no hay una disociación propiedad/gestión, por lo que no habría el problema de una falta de alineamiento de los intereses de socios y administradores. Es más, la norma fomentaría que profesionales se dedicaran a ello, lo que redundaría beneficiosamente en la economía en su conjunto.
o Cuando sí hay esa separación, en la mayoría de las empresas el administrador puede ser cesado sin prácticamente coste en cualquier momento (facultad de separación ad nutum) si los socios entienden que no actúa conforme a su propensión al riesgo. Además, los socios tienen fácil dar instrucciones al respecto (161 LSC). Por ello, ya se cuidará el administrador de que su aversión al riesgo coincida con la de los socios. Y para evitar el sesgo conocido como empire building, ya está el 160.f) LSC, como dice Paz-Ares (aunque creo que todavía no lo ha publicado).

o Y en fin, porque la finalidad clave de nuestra BJR no es la dicha de fomentar la toma de decisiones arriesgadas, sino la sana asunción de riesgos (ver informe de la comisión de expertos).

o Es decir, en España la finalidad de la BJR sería triple: (i) la clásica de evitar que el juez entre a valorar decisiones empresariales que no deben evaluarse por su resultado, sino por cómo se tomó esa decisión, (ii) fomentar que personas capaces quieran desempeñar el cargo de administrador (sería una reacción a la frase de Antonio Garrigues y a la conciencia generalizada de que administrar es una profesión de riesgo), y (iii) ser una norma motivadora de conductas virtuosas.

o Respecto a (iii), la norma trata de fomentar una mejor toma de decisiones arriesgadas en las empresas [ver SCOUT, Lynn A.: “In Praise of Procedure: An Economic and Behavioral Defense of Smith v. Van Gorkom and the Business Judgment Rule”, ttps://ssrn.com/abstract=290938] y aportar una descripción de cuándo debe entenderse que el administrador cumple con sus deberes y, en consecuencia, indica cómo se deben enjuiciar el resto de conductas que no pueden considerarse amparadas en la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial

o Por ello, para mí la clave es contemplarla como una norma creadora de conductas virtuosas, o mejor dicho, como una norma que pretende fomentar una cultura de toma de decisiones informada y conforme a un procedimiento adecuado, lo cual es perfectamente acorde con la manifestada intención de la Comisión de Expertos de “fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos”. El riesgo, por el riesgo, no sería acorde con esta intención. La clave es que la asunción y gestión del riesgo sea sana. Solo es positivo para la sociedad en su conjunto y, en consecuencia, sano, el riesgo adoptado de forma informada y conforme a un procedimiento de decisión adecuado, por lo que esto es lo que la norma está tratando de fomentar.

o Y esta mejor toma de decisiones debe afectar a toda empresa, independientemente de su tamaño. Como afirma la Sentencia de la Sección 15 de la AP de Barcelona 11/2017 de 23 de febrero, el carácter familiar de la sociedad no determina que hayan de relajarse las exigencias legales de diligencia de los órganos de administración de la sociedad. Por ello, creo que debe valorarse como positiva (a pesar de las dudas interpretativas que genera).

Martín Jordano

Ignorante dijo...

Insisto: ¿se puede juzgar si alguien obra con la diligencia de un buena padre de familia? Si es así, y hay alguna experiencia al respecto, ¿qué impide que se juzgue si un administrador ha cometido o no un disparate?

Ignorante dijo...

Insisto: ¿se puede juzgar si alguien obra con la diligencia de un buena padre de familia? Si es así, y hay alguna experiencia al respecto, ¿qué impide que se juzgue a un administrador que ha cometido un disparate por los daños causados a la sociedad? El que reclama por el disparate a la sociedad debe demostrar que no concurren los presupuestos de la BJR, que alegan los administradores? ¿o le bastaría demostrar esa conducta disparatada, de la que se deba presumir por indicios la falta de diligencia? En esto radica la discrepancia y en ello debería centrarse la discusión.

Anónimo dijo...

Si es disparatado a sabiendas, es mala fe y no aplica la BJR. Si es disparatado e irracional, pero sin hacerlo a sabiendas, tampoco aplicaría porque la negligencia grave impide la aplicación de la BJR. Creo que es fácil y que nadie lo discute.

Anónimo dijo...

Si se puede demostrar que la decisión tomada es disparatado e irracional, ¿debe el que reclama probarla mala fe o la negligencia grave para desmontar la BJR? ¿O puede demostrar esas circunstancias que impiden la aplicación de la BJR de forma más sencilla, simplemente

Aurelio Gurrea Martínez dijo...

(1/3) Por alusiones, y porque –al leer el comentario de Martín- creo que no ha comprendido mi posición/trabajo sobre la business judgment rule, querría hacer algunos comentarios/observaciones. En el trabajo que publiqué poco después de que saliera publicado el informe del Comité de Expertos (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2445545), critiqué –no la BJR sino- la forma en que se había propuesto (todavía no implementado) en España. En concreto la crítica consistió en cuatro puntos fundamentales. En primer lugar, dije que la BJR no resultaba necesaria en España porque los administradores de las sociedades españoles no se encuentran sometidos a una amenaza creíble de condena –ni siquiera demanda- por incumplimiento del deber de diligencia, ya que: (i) por motivos procesales y de la estructura de capital de las empresas españolas (donde los socios suelen ser al mismo tiempo administradores de la compañía o, al menos, el administrador suele ser una persona “allegada” del socio), no suelen existir acciones sociales de responsabilidad, ni tampoco acciones individuales de los socios por incumplimientos del deber de diligencia (en la práctica, la responsabilidad de los administradores de las sociedades españolas es eminentemente frente a los acreedores); y (ii) porque, en todo caso, aunque la demanda se ejercitara finalmente, los jueces acabarían aplicado la implícita BJR que, como comenta Jesús, teníamos vigente en España.

En todo caso, y comento en el artículo, que luego extiendo también a otras jurisdicciones (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2720814) y abordo otros problemas de implementación, si consideráramos que lo anterior no es cierto (y existiera una amenaza creíble de condena que justificara la BJR), o incluso quisiéramos implementar (codificar) la BJR por incrementar la seguridad jurídica (que, tal y como desarrollo en el artículo, es, junto a la reducción de la aversión al riesgo, la eliminación del sesgo restrospectivo y el problema de delegar decisiones empresariales a los jueces, lo que justifica la implementación de la BJR), todavía existiría un segundo problema a sortear. Como consecuencia de la tipología de empresas y estructuras de capital existente en las sociedades españoles, existen motivos para pensar (a falta de evidencia empírica) que la mayor parte de los socios de las compañías españolas (sobre todo, sociedades no cotizadas) no se encuentran diversificados, al menos, en los términos que predicen las teorías tradicionales de finanzas corporativa (que, como recuerdan Armour y Gordon en 2014, es una hipótesis -a mi juicio, erróneamente- adoptada en el estudio de las finanzas corporativas y el gobierno corporativo). Por tanto, los socios de las compañías españolas tendrán incentivos a ser más aversos al riesgo que, por ejemplo, los socios de una sociedad cotizada en Delaware (que, al ser principalmente inversores instituciones y hedge funds, estarán completamente diversificados). En consecuencia, como los socios de la compañía de Delaware no son aversos al riesgos (han disminudo el riesto idiosincrático de sus inversiones a través de la diversificación), no querrán que sus administradores lo sean. Y de ahí que se justifique gran parte del “arsenal” de medidas tendentes a reducir la aversión al riesgo de los administradores sociales existente en Delaware (dispensa del deber de diligencia, BJR, seguros, cubrir los gastos de litigación, etc.). De esta manera, mediante la implementación de la BJR (o de medidas similares), se podrían alinear los incentivos de los administradores (que, por lo general, tendrán incentivos a ser aversos al riesgo, tanto por mantener su trabajo/reputación, como por el hecho de que los accionistas, por lo general, no dispondrán de información suficiente como para conocer –y demandar por- los proyectos más rentables que no se hubieran realizado) con el interés de los socios de las compañías de Delaware.

Aurelio Gurrea Martínez dijo...

(2/3) Pero insisto, como reconoció Bainbridge en un post en el que comentó mi trabajo (http://www.professorbainbridge.com/professorbainbridgecom/2016/03/the-business-judgment-rule-from-a-comparative-perspective.html), esta “assumption” funciona para las sociedades de Delaware, pero no para otras sociedades de otras características (como puede ocurrir en España), donde, por tanto, el blindaje de los administradores puede agravar el posible desealinamiento de incentivos entre accionistas y administradores.

Por tanto, sin mecanismos como la BJR, los administradores de una compañía tendrían incentivos a invertir, por ejemplo, en vivienda (que, con unas posibilidades de éxito del 90%, puede arrojar, por ejemplo, un valor actual neto –en términos de valor esperado- de 100€), en lugar de invertir en ideas/proyectos que, en última instancia, nos puedan generar empresas como Google o Microsoft (que quizás tengan una posibilidad de éxito del 5%, pero el “pelotazo” en el caso de que salga bien es tan grande que el valor actual neto del proyecto –medido en términos de valor esperado- sería, por ejemplo, de 300€). En consecuencia, la clave estaría en preguntar a un “socio medio” de sociedad española si, antes de emprender un proyecto de inversión, prefiere un proyecto más arriesgado que arroje un valor esperado mayor o, por el contrario, prefiere un proyecto que arroje una menor de rentabilidad pero no exista prácticamente ningún riesgo de pérdida. Mi intuición (que, insisto, sólo eso, una intuición) es que, a diferencia de lo que preferiría el socio de Delaware (inversor institucional o hedge fund), el socio de la mayor parte de las empresas españolas preferirá el proyecto de menos riesgo, entre otros aspectos, por su menor falta de diversificación. Por tanto, la "deseabilidad" de la BJR como instrumento par alinear incentivos de accionistas y administradores (y sólo respecto de esta ventaja de la regla) dependerá del grado de diversifcación de los socios de una concreta compañía, así como, en general, el grado de asunción de riesgos que deseen que asuman los administradores.

Del razonamiento anterior también se deduce que la BJR incentiva la asunción de riesgos. No obstante, estos riesgos no deben ser lógicamente “disparatados” (como Martín parece cree que yo entiendo). Precisamente, para evitar este problema de riesgo moral que ocasionaría en blindaje “sin más” de los administradores sociales, se exigen una serie de requisitos para el blindaje, como podría ser (por mencionar la solución española, que resulta bastante frecuente en otros países de nuestro entorno) que los administradores tomen su decisión de manera informada y en el marco de un procedimiento adecuado. De esta manera, se garantizaría la consecución de uno de los objetivos de la BJR (incentivar la consecución de proyectos más arriesgados que, en última instancia, puedan mejorar –en beneficio de todos- la competitividad e innovación de las empresas españolas), pero minimizando los posibles costes/peligros (en términos de riesgo moral) potencialmente generados si se dejara “carta blanca” a los administradores. De ahí que, una BJR diseñada con estos mecanismos de salvaguarda (como existen en el art. 226 LSC), incentive la “sana” (o, al menos, no irresponsable) asunción de riesgos. Por tanto, en ningún momento defiendo -como parece entender Martín- que la BJR incentive una irresponsable asunción de riesgos (es un tema que, aunque abordo en el trabajo sobre la implementación de la BJR en España, desarrollo con más detalle en el paper al que se refiere Martín, que es el paper en el que desarrollo el análisis de la BJR desde una perspectiva comparada).

Aurelio Gurrea Martínez dijo...

(3/3) En cualquier caso, imaginemos que los socios de las empresas españoles no fueran aversos al riesgo (tal y como creo) o que, simplemente, se decidiera imponer la BJR para: (i) fomentar, a toda costa, una cultura de emprendimiento/innovación en España; o (ii) incentivar un mayor grado de diversificación entre los inversores/socios españoles (que es algo que, en última instancia, podría generar esa cultura de emprendimiento e innovación). Aquí surge mi tercera crítica al problema. La BJR, como se ha comentado, genera beneficios. Ahora bien, también genera costes. Por un lado, puede incentivar que los administradores asuman un nivel de riesgo que, quizás, no sea el deseado por los socios de las compañías españolas. Por otro lado, y de manera más evidente, la imposición legal de que, para gozar del blindaje de la BJR, las decisiones empresariales deben tomarse de manera “informada”, puede provocar que, para estar seguros de quedar sobre-protegidos (de un riesgo que, además, creemos que antes ni siquiera existía), los administradores de las sociedades españolas ahora comiencen a tomar decisiones “sobre-informadas”. Por tanto, en lugar de solicitar, por ejemplo, la opinión de 1-2 personas, puedan acabar solicitando la opinión de 4-5 personas/expertos. Y esto es algo que, más allá de poder perjudicar la eficiente toma de decisiones, puede suponer un gasto (de expertos) que, al final, acabarán pagando los socios.

Por tanto, y llego a mi cuarta crítica, creo que los socios deberían tener la posibilidad de elegir si: (i) asumiendo los costes/beneficios de la BJR, deciden blindar a los administradores sociales en sus decisiones de gestión; o (ii) si, por el contrario, creen que los costes (para unos determinados socios o empresas concretas) pueden ser superior a los beneficios, y, por tanto, prefieren mantener “abierta” la posibilidad de litigar por un posible incumplimiento del deber de diligencia. Y esta decisión se entendería existente en el Derecho español si no existieran dudas del carácter dispositivo de la BJR. Sin embargo, no resulta pacífico que la BJR vaya a ser interpretada (tal y como entendemos que debería) como una norma dispositiva, habida cuenta de la concepción institucionalista-imperativa que todavía existe en gran parte de la doctrina y la jurisprudencia española. Por tanto, teniendo en cuenta todos los argumentos/críticas anteriores, la conclusión a la que llego en mi artículo es que la BJR debería haberse implementado en España (por tanto, “sí BJR”), aunque de manera expresamente dispositiva. Es más, habida cuenta de mis críticas 1, 2 y 3, mi propuesta es que la BJR se hubiera implementado como “opt-in rule”, es decir, que exista la posibilidad de que los socios, si lo desean, implementen la BJR por vía estatutaria (y no al revés, esto es, que los socios tengan la posibilidad de “sacar” la BJR por vía estatutaria). De esta manera, salvo que los socios, de manera informada, coordinada y consciente decidieran blindar a los administradores en sus decisiones de gestión (se supone, reconociendo tácitamente que la BJR puede ocasionarles mayores ventajas que inconvenientes), la norma aplicable en España sería la de permitir la revisión judicial de aquellas decisiones empresariales que, a juicio de los accionistas, pudieran suponer un incumplimiento del deber de diligencia.

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