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viernes, 7 de abril de 2017

¿Cómo es posible que tantos juristas y economistas confundan sociedad y empresa?

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Foto: Oporto, @thefromthetree
La “teoría de la empresa” ha sido formulada por los economistas a partir de los trabajos de Coase, Alchian, Demsetz, Hart y Jensen & Meckling entre otras lumbreras. Los juristas que la han utilizado para analizar el Derecho de Sociedades, especialmente, en el ámbito anglosajón y los trabajos publicados por los economistas adscritos a escuelas de negocio, parecen confundir sistemáticamente el contrato de sociedad y la organización que genera – la corporación – con la empresa. Se me dirá que no es verdad que nadie confunda a la corporación con la empresa. Pero tengo muchos ejemplos. En realidad, buena parte de la discusión sobre el interés social y sobre la responsabilidad social corporativa está enfangada en esa confusión. Ahora sólo recordaré tres (pero podría citar muchos otros, lean por ejemplo, a Bratton). Uno es nada menos que John Kay en este artículo. Otro es Collins en su libro “Firm Commitment” que recensioné aquí y aquí. Y el tercero es Bainbridge.

La corporación es una persona jurídica, esto es, un patrimonio separado de cualquier otro patrimonio, colectivo (de los accionistas) unificado (esto es, atribuido a un individuo ficticio) cuyos dueños indirectos son los socios, esto es, los que forman parte del contrato de sociedad (miembros de la corporación).

Por tanto, una primera conclusión es que una corporación no es una empresa.

Una corporación es un patrimonio separado generado por un contrato cuya titularidad directa corresponde a un individuo inventado por el Derecho (una persona ficta) y cuya titularidad indirecta corresponde – según el tipo de corporación – a los miembros de la misma, esto es, a las partes del contrato que generó el patrimonio separado y una organización de las relaciones entre los socios y aquellos que gestionan el patrimonio separado – los administradores – compleja (por oposición a las sociedades con personalidad jurídica simple en la que no hay separación entre los dueños y los que gestionan el patrimonio).

Y ¿qué es una empresa? Una empresa es una organización de los medios de producción dirgida a la producción de bienes y servicios para el mercado. Las empresas, jurídicamente, son un conglomerado de contratos porque las relaciones entre todos los que contribuyen a la producción de la empresa (clientes, proveedores, trabajadores, prestamistas, directivos…) son voluntarias, esto es, todos los participantes articulan su contribución a la producción de la empresa a través de contratos que definen su aportación y la remuneración que les corresponde. Pero en vez de contratar todos con todos, esto es, en vez de contratar “en red”, todos contratan con el nexo que es el empresario.

El empresario es el titular residual de los rendimientos de la empresa (se queda con lo que quede tras haber abonado su retribución a todos los demás). El empresario era, históricamente, un individuo y, más tarde, una familia. Hoy es una corporación.

Entre las corporaciones, la que funge más generalizadamente – especialmente en las grandes empresas -  como empresario es la sociedad anónima – la corporation en los EE.UU las companies en el Reino Unido, la Aktiengesellschaft en Alemania etc –. La corporación es, casi siempre, una sociedad. Pero hay muchos empresarios que no son sociedades anónimas (todas las mutuas, las cooperativas, las fundaciones…) y buena parte de la producción de bienes y servicios de un país desarrollado está a cargo de corporaciones que no son sociedades anónimas o limitadas.
La corporación es, a su vez, un contrato. Un contrato celebrado entre aquellos que aportan el capital que será necesario para la producción. Los miembros de una corporación con forma de sociedad anónima son los accionistas. Los accionistas son los dueños – indirectos – de la sociedad anónima, esto es, de la persona jurídica, esto es, del patrimonio separado que es la persona jurídica sociedad anónima. Y, como la sociedad anónima es el “nexo” con el que contratan el resto de los que contribuyen a la producción de la empresa, la sociedad anónima es el empresario y el titular residual de los rendimientos de la empresa.

Bainbridge es famoso porque sostiene que el Derecho de sociedades norteamericano se basa en la “primacía de los administradores” sobre los accionistas. Es decir, que los que controlan la corporation no son los accionistas, sino los directors. Y que este rasgo del Derecho norteamericano está muy bien. Deduce tal primacía del principio asentado en el Derecho norteamericano de sociedades según el cual en una corporation la gestión de la empresa está encomendada a los administradores que la gestionan independientemente, esto es, sin recibir instrucciones de los accionistas y sin tener que obedecer a éstos. En Alemania, hay rastros de esta concepción en la regulación de la sociedad anónima cuando se afirma también la independencia de los administradores.

Tal tesis sólo puede sostenerse si se confunden corporation y firm. O, en español, sociedad y empresa. Es evidente que los administradores son contratados por los socios (mediante su nombramiento como administradores por la junta de accionistas) para que dirijan la empresa. Y es evidente que los administradores, en nombre y por cuenta de la persona jurídica – de la corporation, del patrimonio separado y personificado – celebran los contratos con todos los demás contribuyentes a la empresa (con los trabajadores, con los prestamistas, con los clientes, con los proveedores…). Es evidente también que en las corporaciones – a diferencia de las organizaciones simples – los administradores deben gozar de una amplia autonomía en el cumplimiento de sus funciones (porque los accionistas son muchos, inexpertos y con elevados costes de coordinación). Y, en este sentido, es evidente la eficiencia de una regla que atribuya a los administradores la gestión de la empresa social y les ordene actuar “con independencia de juicio” y “en el mejor interés de la sociedad”.

Pero todo esto no autoriza para confundir la sociedad – la corporation – con la empresa y trasladar el análisis de los problemas sociales, económicos y políticos que las grandes empresas plantean a la Economía y la Sociedad de un país al análisis de esa modesta parte del Derecho Mercantil que es el Derecho de Sociedades.

¿Quiénes son los dueños de la empresa? Si se trata de una empresa capitalista, el dueño de la empresa – el titular residual de sus rendimientos – es el empresario. Y si el empresario es una corporación, la corporación. ¿Y quiénes son los dueños de la corporación? Si entendemos “dueño” como titular residual de los rendimientos que produzca el patrimonio separado que es la corporación, los accionistas en el caso de una sociedad anónima.

¿Quiénes toman las decisiones que afectan a la empresa? Los administradores. Pero ¿quiénes toman las decisiones que afectan a la corporación, esto es, a la sociedad anónima? Los socios. Ergo, los socios son los titulares residuales de los rendimientos y los titulares residuales de los derechos de decisión sobre la sociedad, esto es, sobre el patrimonio separado, esto es, sobre la persona jurídica, esto es, sobre el contrato que generó ese patrimonio separado y la organización correspondiente.

Bainbridge sostiene lo contrario. Tras reconocer que los accionistas (los shareholders) son “residual owners” dice que
La titularidad residual, sin embargo, no es lo mismo que la propiedad de la propia corporación. Para que los accionistas sean dueños de la corporación, la corporación tendría que ser una cosa capaz de ser poseída. No lo es. La corporación es sólo una ficción legal, aunque muy útil, para el nexo de contratos explícitos e implícitos entre una amplia gama de sujetos – stakeholders -, de los cuales los accionistas son sólo uno entre muchos. Los empleados proporcionan mano de obra. Los acreedores proporcionan capital de deuda. Los accionistas inicialmente proporcionan capital social y posteriormente asumen el riesgo de pérdidas y supervisan el desempeño de la administración. La gerencia monitorea el desempeño de los empleados y coordina las actividades de todos los insumos de la empresa. La corporación es una ficción legal que representa el complejo conjunto de relaciones contractuales entre estos insumos.
Más adelante dice que
dado que los accionistas son simplemente unos de los muchos actores vinculados por esta red de acuerdos voluntarios, la propiedad no es un concepto significativo en la teoría contractual. Cada insumo es propiedad de alguien pero nadie es dueño de todos los insumos. En cambio, la corporación es una agregación de personas unidas por una compleja red de relaciones contractuales. (La validez de esta concepción se hace evidente cuando se reconoce que la compra de algunas acciones de IBM no me autoriza a utilizar los bienes que sean propiedad de IBM -no soy dueño de la tierra ni siquiera tengo derecho a entrar en propiedad-). 
Llevado a su extremo lógico, esta visión nos permite transformar la noción tradicional de primacía de los accionistas en una de primacía de los administradores. Esta última perspectiva considera la corporación como un vehículo a través del cual, el consejo de administración contrata capital mediante la venta al público de valores de renta variable y deuda a los portadores de riesgo con diferentes gustos de riesgo.
Obsérvese que Bainbridge llama “corporation” a la “firm”. La teoría contractual de la empresa es, como su nombre indica una “theory of the firm” no una teoría de la corporación. Decir que vas a formular una “teoría contractual de un contrato” es ridículo.

Basta con repasar lo que hemos explicado más arriba para concluir que Bainbridge no entiende correctamente lo que es una corporación. En parte, por razones perfectamente comprensibles de falta de teorización de la personalidad jurídica en el common law (bueno, y porque no cita a Hansmann) y en parte porque los juristas del common law han asumido acríticamente las doctrinas económicas sobre la empresa y las han trasladado al análisis del derecho de sociedades.

Ni siquiera en lo que dice acerca de que los accionistas de IBM carecen del derecho a utilizar los bienes que sean propiedad de IBM está correctamente explicado. Los accionistas de IBM no pueden utilizar los activos que forman parte del patrimonio separado que es IBM porque no son condueños (es decir, no hay una comunidad de bienes entre ellos). Si lo fueran (art. 394 CC), naturalmente que podrían utilizar los bienes comunes siempre que no privaran de igual derecho a los demás condueños. Pero, como hemos explicado, los accionistas son dueños indirectos del patrimonio social. El dueño directo es la persona ficta que es la persona jurídica. Y esa es una de las diferencias fundamentales entre la copropiedad y la personalidad jurídica como formas alternativas de organizar la titularidad de patrimonios colectivos. Y los accionistas prefieren ser accionistas a ser comuneros porque no tienen interés en usar las cosas que forman el patrimonio común sino en los rendimientos que dichos activos producen.

De manera que los accionistas – en cuanto miembros de la corporación sociedad anónima – son los dueños – indirectos – del patrimonio que se constituye cuando se celebra el contrato de sociedad y son las partes de ese contrato y, por tanto, los “señores” – domini – del contrato. Dueños y señores exclusivos y excluyentes del contrato social o, lo que es lo mismo, de la corporación.

Pues bien, como de una falsa premisa se sigue cualquier consecuencia, los autores que confunden empresa y sociedad acaban diciendo disparates sobre el interés social, la responsabilidad social corporativa, la idea del “shareholders’ value” como guía del comportamiento de los administradores; la relación entre el consejo de administración y la junta, los deberes de lealtad de los administradores y – casi – cualquier otro tema que se refiera al Derecho de Sociedades. La confusión está tan extendida en los Estados Unidos que ha alcanzado a cuestiones tan específicas como la de si los administradores pueden modificar el contrato social – los bylaws – y ¡si los accionistas no pueden hacerlo!

Por una vez, los europeo-continentales no deberíamos ser papanatas y no importar mercancía de segunda que desmerezca doscientos años de buena dogmática jurídica.

Caveat

Los criticados en esta entrada no son los economistas cuyos análisis, normalmente, no se ven afectados por la confusión entre empresa y sociedad, sino los juristas porque aplican la teoría de la empresa al análisis de las instituciones societarias.

El legislador puede alterar el significado de la institución “sociedad anónima” y puede “expropiar” a los accionistas. Pero la doctrina y los tribunales de justicia, no.

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