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domingo, 30 de abril de 2017

Cómo evaluar los acuerdos sociales sobre modificaciones estructurales desde la perspectiva de los deberes fiduciarios de administradores y socios de control

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El cuadro que hemos reproducido y que está sacado de la entrada en el blog de Harvard que se cita al final es trasladable al Derecho español. El cuadro es excesivamente detallado pero muestra que el Derecho de Delaware y, por extensión, el Derecho de Sociedades norteamericano y el Derecho español, especialmente tras la reforma de 2014, responden a los mismos principios. Son éstos que las transacciones vinculadas deben adoptarse de forma transparente (con toda la información disponible habiendo sido facilitada al órgano que ha de decidir), por un órgano en el que no hayan sido decisivos y, en su caso, hayan participado en la decisión quienes estén afectados por un conflicto de interés en relación con la transacción y los términos económico-jurídicos de la transacción deben ser equitativos, esto es, de mercado de manera que se asegure su inocuidad para el interés social.


Las operaciones societarias que deban considerarse modificaciones estructurales y, en general, las adquisiciones empresariales son decisiones en las que, frecuentemente, los accionistas de control o los administradores designados por éstos o los administradores ejecutivos pueden encontrarse en conflicto de interés, bien porque la operación deba calificarse como una transacción vinculada (por ejemplo, el socio mayoritario de X SA propone a X SA que se fusione con Y SA en la que ese mismo socio mayoritario ostenta el 100 % del capital o una participación mayoritaria. En tal caso, tanto el socio – en el acuerdo de fusión en la Junta de accionistas – como los administradores dominicales de X, en el acuerdo del Consejo de Administración – estarían en una situación de conflicto de interés. Igualmente, si Y SA va a vender un activo de gran valor económico a X o si X va a escindirse siendo Y SA la sociedad beneficiaria de la escisión o si se celebra cualquier otro contrato de gran relevancia económica entre ambas compañías.

En nuestro Derecho, las reglas correspondientes están ahora recogidas, para los administradores, en los artículos 228 y siguientes y para los accionistas en el art. 190 LSC y pueden resumirse como sigue:
  • Si no hay conflicto de interés (X SA estudia una fusión con Z SA, donde los socios de control de X SA no tienen participación ni los administradores de X SA tampoco), la modificación estructural debe considerarse una “decisión estratégica de negocio” cubierta por la business judgment rule (art. 226 LSC) que deberá ser adoptada, según su naturaleza jurídica y su trascendencia económica bien por la junta de socios – en el caso de fusión – bien por el consejo de administración – en el caso de una adquisición de un activo relevante – con autorización, en su caso de la junta – en el caso del art. 160 f) LSC – bien por el consejero ejecutivo.
  • Si hay conflicto de interés, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena (es el caso de los consejeros dominicales), los consejeros correspondientes han de abstenerse (art. 228 c LSC) en el acuerdo del consejo correspondiente. En los supuestos de grupos de sociedades y en el seno de la filial, debe aplicarse analógicamente el art. 190.3 LSC y permitir a los administradores designados por la matriz en la filial que voten pero, de acuerdo con el art. 190.3 LSC y en la línea de lo que en el Derecho norteamericano se califica de “full fairness review”, el acuerdo adoptado con sus votos será sometido a un control de contenido para comprobar que es conforme con el interés social de la filial correspondiendo al socio mayoritario y a la sociedad cuyo acuerdo es objeto de impugnación la prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social de la filial.
  • Si hay conflicto de interés y los administradores o socios afectados por el conflicto se abstienen de participar en la decisión, de nuevo, el acuerdo social estará protegido por la business judgment rule y no deberá ser sometido a control del contenido en caso de impugnación, es decir, se aplicarán las reglas generales según las cuales corresponderá al impugnante probar que el acuerdo es contrario al interés social.

 

Robert B. Little & Joseph A. Orien, Determining the Likely Standard of Review in Delaware M&A Transactions

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