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lunes, 29 de mayo de 2017

Competencia desleal por infracción de normas sobre juego on-line

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“la finalidad del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal no es reprimir la infracción de la norma reguladora de la competencia, sino reprimir la prevalencia de una ventaja competitiva significativa adquirida a resultas de la infracción de tal norma”.

Así se resume la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017. En pocas palabras, el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (competencia desleal por infracción de normas) no puede aplicarse contra un competidor cuando la norma que se aduce como infringida es generalizadamente incumplida. En particular, cuando se trata de un sector y de una norma – autorización para realizar juegos de azar on line – respecto de la que cabe esperar un vigoroso enforcement por parte de la Administración Pública. Porque, en tales circunstancias, la par conditio concurrentium no se ve afectada.

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal Supremo confirma que la obtención de una ventaja competitiva se exige tanto en el art. 15.1 como en el art. 15.2 LCD. La única diferencia entre ambos sería, a nuestro juicio, de carga de la prueba. El demandante que alegue la infracción de una norma cualquiera por parte del demandado habrá de probar la infracción y la obtención por el demandado de una ventaja competitiva como consecuencia de la infracción. Si el demandante alega el art. 15.2, habrá de probar que se trata de una norma reguladora de la competencia; que se ha infringido por el demandado y que la infracción, en abstracto, de la norma, permite al infractor obtener una ventaja significativa, sin necesidad de probar que, en concreto, el demandado se prevalió de la ventaja obtenida mediante la infracción (por ejemplo, bajando los precios de sus productos).



Así describe el ponente a la demandada:


e) La demandada Rational Entertainment Enterprises Ltd. (en adelante, Reel) es una sociedad constituida con arreglo a las leyes de la Isla de Man en el año 2001, que tiene su domicilio social en dicho lugar y desde allí lleva a cabo su actividad de juego de póker on line en muchos países del mundo.

f) Reel es titular de un conocido nombre de dominio en Internet, www.pokerstars.com, que ofrece servicios de póker que están disponibles en castellano y son accesibles desde España.

g) La codemandada Reel Spain Plc (en adelante, Reel Spain) es una sociedad domiciliada en la República de Malta, constituida el 21 de julio de 2011, con el objetivo de poder solicitar las licencias necesarias para prestar servicios de juego on line desde España. Dicha empresa fue constituida por la codemandada Real Entertainment Enterprises Limited, titular del 99,999% de su capital social (99.999 acciones), y por la entidad Oldford Group Limited que tiene el 0,001% de su capital social (1 acción).

h) Reel Spain es titular del nombre de dominio pokerstars.es. Ha solicitado las licencias necesarias para operar en España y ha obtenido el 1 de junio del 2012 licencia general para otros juegos y singular para el póker, autorización que está operativa desde el 5 de junio.

i) La página www.pokerstars.com ha sido operativa y accesible en toda España para el juego de póker on line desde el año 2001 hasta la concesión de licencia a Reel Spain; durante este período, a través de www.pokerstars.com, los jugadores han podido acceder a la actividad de juego de póker on line.

j) La actividad de www.pokerstars.com ha sido publicitada frecuentemente, sobre todo en televisiones como Antena 3 desde enero de 2009 y en La Sexta desde abril del mismo 2009, y ha realizado múltiples actividades de patrocinio.

k) La página web www.pokerstar.com afirma, en castellano y de forma accesible para usuarios en España, que su empresa está «completamente autorizada» y que «cumple todas las leyes y regulaciones allá donde opera».


A continuación, la Sentencia describe el “limbo” en el que estaba el juego on line en España hasta 2011


l) La actividad del juego está sometida, tanto en España como en la mayor parte de los países europeos en los que está admitida, a un severo régimen de control administrativo. Precisa para su desarrollo de una autorización administrativa previa y el incumplimiento de la normativa reguladora puede implicar la imposición de fuertes sanciones administrativas e incluso penales.

m) Al menos con una antelación de diez años respecto de la interposición de la demanda, diversas empresas radicadas en países extranjeros (por lo general en el espacio de la Unión Europea), que contaban exclusivamente con autorizaciones administrativas locales, han venido ofreciendo a los consumidores españoles, a través de Internet, servicios de juego on line

n) No se conoce ni un solo caso en el que las autoridades administrativas españolas, antes de la aprobación de la ley del juego de 2011, hayan concedido autorización o licencia para el desarrollo de esos servicios de juego on line. Y tampoco se conoce un solo caso en el que las autoridades administrativas españolas con competencia en la materia hayan abierto procedimiento de infracción.

ñ) Entre los competidores existía una clara consciencia de que podían hacer ofrecimiento a los consumidores españoles de servicios de juego on line sin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades. Asimismo, no existía en nuestro país un grado de consciencia por parte de los diversos operadores jurídicos, particularmente por parte de las autoridades administrativas competentes en la materia, acerca de la existencia de una prohibición del ejercicio de dicha actividad.

2.- Desarrollo Online de Juegos Regulados S.A., Codere Apuestas S.A., Misuri S.A., Codere España, S.L. y Codere Apuestas España, S.L. (en lo sucesivo, Codere o grupo Codere) interpusieron demanda contra Rational Entertainment Enterprises Limited y Reel Spain PLC el 25 de abril de 2012 en la que ejercitaron acciones de competencia desleal.

En ella, imputaban a las demandadas haber incurrido en diversos ilícitos concurrenciales, a la vez que solicitaban que se ordenara la cesación y prohibición de las conductas que consideraban infractoras, consistentes sustancialmente en la realización de actividades de juego on line en territorio español a través de Internet. También solicitaban la condena al resarcimiento de los daños y perjuicios.

La base de la demanda consistía en la alegación de que las demandadas venían ofreciendo servicios de juego de azar y apuestas (en concreto, póker) a los consumidores situados en territorio español a través de la página de Internet www.pokerstars.com, y habían realizado publicidad de dicha actividad en distintos medios de comunicación de nuestro país, presentándose ante los consumidores como una empresa plenamente autorizada para llevar a cabo tales actividades. La justificación jurídica que servía de fundamento a la demanda se encontraba en la consideración de que los juegos de azar y apuestas constituían una actividad prohibida en España, de manera que únicamente podían ofrecerse aquellos juegos y apuestas que previamente hubieran sido aprobados por la administración competente y cuando las oferentes contaran con la autorización correspondiente.

3.- Reel y Reel Spain se opusieron a la demanda alegando que no era cierto que las demandadas hubieran cometido vulneración alguna de la normativa sobre el juego, razón por la que no habrían incurrido en el ilícito concurrencial invocado en la demanda. Aceptaban que la primera había estado ofreciendo servicios de juego de póker on line desde el extranjero, pero contaba con la debida autorización por parte de las autoridades nacionales del Estado desde el que operaba. A ello añadieron que, aunque hubieran incurrido en los actos de infracción que las actoras denunciaban, ningún daño habrían producido a ninguna de las empresas demandantes.

La Audiencia Provincial confirmó la sentencia del juzgado de lo mercantil que desestimó la demanda diciendo que

«[...] el examen de toda esa fragmentaria y dispersa regulación no evidencia que las demandadas infringieran con sus actos de ofrecimiento de servicio de juego on line normas legales reguladoras del mercado antes de la entrada en vigor de la ley del juego de 2011. Actuaron en el mercado con la misma confianza que todos los demás competidores, esto es, con el convencimiento de que el ordenamiento jurídico español no les exigía la obtención de una licencia administrativa de las autoridades españolas, razón por la que era suficiente con la obtenida por parte de las autoridades de los países desde los que operaban».

La Sentencia del Tribunal Supremo comienza haciendo una interpretación general del art. 15 LCD para concluir que no es objetivo de este precepto asegurar que todos los particulares cumplen con las normas jurídicas cualesquiera que rigen su actividad sino asegurar la par conditio concurrentium, tanto en el art. 15.1 como en el art. 15.2 LCD según el cual «Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial».

La conducta desleal prevista en este apartado segundo del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en la infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Ha de entenderse por tales aquellas normas que, al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero.

Es irrelevante, a estos efectos, cuáles hubieran sido los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la norma concurrencial y cuál sea la justificación que, en su caso, proceda para la limitación de la competencia mediante la acción del legislador.

…falta la mención a… (la) ventaja competitiva

… La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores… la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas. .. Se protege la igualdad de los concurrentes, que deben actuar en igualdad de condiciones y no desde posiciones concurrenciales aventajadas, obtenidas por la infracción de las normas reguladoras del mercado (en el caso de la conducta prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal), respecto de aquellos concurrentes que sí respetan las exigencias de tales normas.

La diferente redacción de uno y otro, en cuanto a la exigencia de la prevalencia de la ventaja competitiva significativa, responde a que la mera infracción de una norma que no tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una obtención de ventajas competitivas significativas, y de ahí que se introduzca en el texto del precepto esa exigencia. Por el contrario, cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de la par condicio concurrentium entre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal.

7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo. (STS 29-XII-2006)

Todo lo cual lleva a concluir que la tesis enunciada en el encabezamiento del motivo del recurso, al afirmar que «para apreciar esta conducta desleal es suficiente la mera infracción de la norma concurrencial sin ulteriores requisitos» no es correcta, puesto que es pertinente y relevante valorar las circunstancias que concurren en el mercado en el que se produce esa posible infracción de la norma concurrencial.

En la apreciación de la concurrencia de la conducta desleal de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal hay dos aspectos. El primero, si ha existido infracción de normas. En el caso del apartado segundo, dichas normas deben tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, cuestión que no ha sido discutida en este proceso, porque las normas cuya infracción se alega en la demanda son justamente las que regulan el mercado de los juegos de azar.

… con una antelación de al menos diez años respecto de la interposición de la demanda, diversas empresas radicadas en países extranjeros, que contaban exclusivamente con autorizaciones administrativas locales, habían venido ofreciendo a los consumidores españoles, a través de Internet, servicios de juego on line. Algunas de esas entidades han tenido una gran notoriedad, pues no solo han ofrecido esos servicios sino que han desarrollado una intensa campaña de publicidad de los mismos a través de diversos medios, entre ellos el patrocinio deportivo. Pese a ello, y pese a que la actividad del juego está sometida, tanto en España como en la mayor parte de los países europeos, a un severo régimen de control administrativo, pues precisa de una autorización administrativa previa y se prevén fuertes sanciones administrativas e incluso penales en caso de incumplimiento, no se conoce ni un solo caso en el que las autoridades administrativas españolas, antes de la aprobación de la ley del juego de 2011, hubieran abierto procedimiento de infracción, pese a no haberse concedido ninguna autorización para el juego on line.

Lo anterior, junto con la obsolescencia de la regulación legal y reglamentaria, que no contenía mención alguna al juego on line, determinó que entre los competidores existiera una clara consciencia de que podían hacer ofrecimiento a los consumidores españoles de servicios de juego on line sin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades.

…  Estas circunstancias concurrentes en el mercado son las que determinan que las demandadas, al ofertar el juego on line en España, no se hayan prevalido de una ventaja competitiva significativa que haya alterado la par condicio concurrentium. La actuación de las demandadas no solo no fue aislada, sino que estaba generalizada y plenamente tolerada por las autoridades administrativas competentes en materia de juegos de azar. De acuerdo con lo declarado en la instancia, existía entre los competidores una clara consciencia de qué podían ofrecer a los consumidores españoles de servicios de juego on line sin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades.

Y, en fin, Codere no era un competidor que se hubiera abstenido de entrar en el juego on line porque cumplía escrupulosamente con la normativa

De ahí se desprende que la actuación de las demandantes, integrantes de un grupo empresarial dedicado a los juegos de azar, implantado en varios países, no vino determinada por su decisión de respetar las normas reguladoras del mercado del juego, sino por la opción por una determinada línea de negocio, más tradicional (bingo, apuestas deportivas en locales, máquinas instaladas en bares, etc.) que con el tiempo se demostró menos rentable.

15.- En conclusión, lo que alteró la igualdad inicial de la situación de la que partían las empresas del grupo Codere y las del grupo Reel en su introducción en el mercado de los juegos de azar on line no fue la infracción de las normas que regulaban el mercado del juego, sino la decisión empresarial de Codere de optar por líneas más tradicionales de negocio y no sumarse a la generalidad de los competidores en su incursión en ese sector del juego on line, pese a la conciencia generalizada entre las empresas del sector de que era posible ofertar juego on line a los consumidores españoles y a la inacción de la administración competente.


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