El régimen fiscal especial no puede aplicarse en una escisión parcial en la que sólo algunos socios reciben acciones de la única sociedad beneficiaria

Ibiza, Espada, sitiosdeespana.com

Por Marisa Delgado

Sentencia del Tribunal Supremo (sala 3ª) de 13 de febrero de 2017

Una SL aprobó la escisión parcial de una parte de su patrimonio a favor de una única sociedad beneficiaria. De los seis socios de la sociedad escindida, sólo dos recibieron participaciones de la sociedad beneficiaria (al tiempo que dejaron de ser socios de la escindida). La escisión se acogió al régimen fiscal especial de diferimiento del Impuesto de Sociedades. La Inspección denegó la aplicación de dicho régimen ya que al no respetarse al regla de proporcionalidad no se trataba de una auténtica escisión sino de una separación de socios. El TEAC desestimó el recurso, pero la Audiencia Nacional da la razón a la sociedad recurrente. La Administración Tributaria recurre en casación.

El TS estima el recurso. Establece que es un requisito de la escisión, tanto a efectos mercantiles como fiscales, el que se guare la debida proporción en la atribución a los socios de las acciones de las sociedades beneficiarias, en relación con la participación que tenían en la escindida (proporcionalidad cuantitativa y cualitativa, sobre la base del principio de equidad). “Este respeto a la proporcionalidad es un requisito inexcusable para la aplicación del régimen fiscal especial”. En este caso, dado que sólo dos de los socios de la sociedad escindida recibieron participaciones de la sociedad beneficiaria, no se cumplió el requisito de proporcionalidad legalmente exigido. Por tanto, considera que tuvo lugar no una escisión, sino una separación de los socios mayoritarios.

Aunque no es objeto del recurso, parece reconocer la posibilidad de aplicar el régimen fiscal especial en los casos en los que exista más de una sociedad beneficiaria, cuando se atribuya a los socios de la escindida acciones o participaciones sólo de una o algunas de las sociedades beneficiarias porque “el reparto cualitativo no tiene por qué coincidir con el cuantitativo”. Tal posibilidad está reconocida en la legislación mercantil, pero en tal caso es necesario el consentimiento individual de los afectados (art. 76 LME).