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domingo, 11 de junio de 2017

La naturaleza jurídica de la sociedad anónima no puede depender de que cotice en Bolsa

castillo ponferrada

Castillo de Ponferrada

En varias entradas que he publicado últimamente (y que recojo abajo) exploro la cuestión de por qué el Derecho de Sociedades norteamericano – y, en menor medida, el inglés – se ha separado del Derecho europeo continental de sociedades. Las diferencias fundamentales se refieren a dos cuestiones. La primera es la inexistencia de una Parte General de Derecho de Sociedades en el ámbito anglosajón, una Parte General que recoja las reglas y principios fundamentales aplicables a todas las agrupaciones de personas de carácter voluntario para perseguir un fin común contribuyendo todos los socios al fin común (definición o concepto de sociedad). La segunda es la muy diferente organización de las relaciones entre administradores y accionistas en la corporation norteamericana y la sociedad anónima de los Derechos nacionales europeos (aunque hay varianza en Europa).

En este sentido, mientras la soberanía de los accionistas no se discute en Europa continental, no se acepta en el caso de los Estados Unidos. Asociada a esta última cuestión está la de los deberes fiduciarios de los administradores, el interés social y la responsabilidad social corporativa (¿a quién deben servir los administradores? ¿sólo a los accionistas o a todos los grupos que participan en la producción de la empresa?).

Las razones de esta diferente evolución son, a mi juicio, tres. La primera tiene que ver con el trust y la configuración de los administradores sociales como – casi – trustees de los accionistas. Al concebirlos de manera análoga, se afianza su independencia en la gestión de los activos sociales. La segunda es histórico-dogmática: los norteamericanos no elaboraron una teoría de la personalidad jurídica (teoría que tiene dos siglos en la discusión filosófica y jurídica de los europeo-continentales) y no pudieron reconocer la unidad esencial entre la corporation y la partnership. Concibieron a las primeras como “criaturas del Estado” y, más adelante, como “entes reales” siguiendo las teorías de Gierke sobre los grupos, y a las segundas como meros contratos y a los socios como “co-propietarios”, esto es, como comuneros y no como miembros de una persona jurídica. Una distancia semejante entre sociedades de personas y sociedades de estructura corporativa impidió la elaboración de una Parte General y de un Derecho de Sociedades (los libros norteamericanos sobre sociedades se llaman “The Law of Business Organizations”). Y la tercera razón es que, como hemos explicado aquí, el Derecho de las sociedades anónimas, la Law of Corporations, fue, en Estados Unidos, Derecho regulatorio económico, esto es, “casi” Derecho Público en lugar de puro Derecho Privado como devino en Europa continental en el siglo XIX.

En un comentario respuesta a mi crítica a los planteamientos de Bainbridge, se dice que “Bainbridge talks in the context of large public companies” pero la pregunta es: ¿en qué se diferencia estructuralmente una sociedad anónima cotizada de una que no cotice en Bolsa?. Dice Matt Levine que la diferencia entre Uber y cualquier sociedad incluida en el Standard & Poor es irrelevante. Uber no está en este índice porque, aunque forma parte de las “grandes empresas norteamericanas”, ni cotiza en bolsa ni ha tenido beneficios en los últimos dos años, pero que los fondos de inversión y demás inversores institucionales que replican el mercado con sus inversiones, invierten en Uber y que hay un mercado secundario de sus acciones. No puede ser que Snapchat cambie su naturaleza jurídica de un día para otro cuando deja de ser una sociedad anónima “cerrada” en manos de unos pocos accionistas que participan y controlan la gestión y pasa a ser una sociedad cotizada. De hecho, ni siquiera con la cotización, Snapchat ha dejado de ser una sociedad cerrada controlada por unos pocos accionistas que gestionan personalmente la compañía. Es más, ya han privado del voto a los accionistas. Sin él, y sin participar en la elección y destitución de los administradores, los accionistas se convierten en acreedores subordinados. Ese día, se habrá consumado la transformación de la sociedad anónima en una fundación.

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